DECISÃO<br>REGIANO DE OLIVEIRA GUIMARÃES agrava da decisão que não admitiu o seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (ED na Apelação Criminal n. 1000429-22.2024.8.11.0035).<br>Consta dos autos que o ora agravante foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e afirma que estão preenchidos todos os requisitos necessários para a incidência do redutor descrito nesse dispositivo.<br>Aduz, ainda, violação do art. 59 do CP, "pois os argumentos apresentados para justificar a exasperação da pena-base decorrem de aspectos já considerados pelo legislador ao estabelecer a pena do crime de tráfico de drogas" (fl. 837).<br>Na sequência, aponta negativa de vigência aos arts. 33 e 44 do CP e, por fim, alega violação do art. 312 do CPP, com o argumento de que "a gravidade abstrata do delito, por si só, não é fundamento idôneo para justificar a segregação cautelar" (fl. 842).<br>Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja: a) reduzida a pena-base; b) aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; c) fixado regime inicial mais brando; d) determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos; e) concedido o direito de recorrer em liberdade.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Pena-base<br>No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas - como ocorre na espécie -, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, as instâncias ordinárias consideraram devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sob o argumento de que "o réu premeditou o crime, tendo revelado por ocasião do interrogatório que "já tinha vindo uma vez e não deu certo para poder fazer e nessa deu" Ou seja, o réu pensou, refletiu e já tinha buscado outra oportunidade atacar o bem jurídico, somente não o tendo feito em razão de não ter "dado certo", segundo suas palavras, de modo que sua conduta merece maior reprovabilidade" (fl. 495).<br>Faço lembrar que, consoante decidido por ocasião do julgamento do REsp n. 2.174.008/AL (Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador convocado do TJSP) - representativo de controvérsia -, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça fixou a tese de que " A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora".<br>Assim, porque foi concretamente fundamentada a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à culpabilidade, deve ser mantido inalterado o aumento efetivado nesse ponto.<br>Na sequência, o Magistrado considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, porque "a forma como a droga estava acondicionada em compartimento oculto demonstra que o réu tentou esquivar-se de eventuais fiscalizações pelos policiais rodoviários ou dificultar a ação destes" (fl. 496).<br>Novamente, verifico que foi concretamente fundamentada a desfavorabilidade dessa circunstância judicial, com base em elementos idôneos, acidentais e não integrantes do próprio tipo penal violado, de maneira que deve ser mantida a exasperação realizada nesse ponto.<br>Por fim, o Juiz sentenciante fez menção ao fato de que "foram apreendidos 450 kg de "Cocaína" acomodadas em compartimento oculto" (fl. 497), a evidenciar que atuou, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Não se pode olvidar que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo as instâncias de origem fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz, justamente, das peculiaridades do caso concreto, não vejo como acolher o pleito defensivo, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado, motivo pelo qual mantenho inalterada a pena-base imposta ao réu.<br>II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).<br>No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>Para tanto, salientou o Juiz sentenciante que "as circunstâncias do crime indicam que o denunciado se dedica a atividades criminosas, o que foi evidenciado pelo modus operandi para a prática do delito. Com efeito, há provas de que o agente se deslocou do Estado de Mato Grosso, trafegando por Rodovia Federal, com destino ao Estado de São Paulo, tudo isso transportando as drogas em compartimento oculto em seu veículo" (fl. 491).<br>Na sequência, consignou que "o agente se utilizou de compartimento oculto, promovendo alterações no automóvel a fim de criar um fundo falso para acomodar os entorpecentes. Frisa-se que o compartimento escondia e acondiciona elevada quantia de pasta base de cocaína, qual seja, 450 tabletes, totalizando aproximadamente 450 Kg (quatrocentos e cinquenta quilos), quantidade muito significativa de entorpecente" (fl. 491)<br>Ao prosseguir em suas razões de decidir, afirmou "o acervo provatório também evidenciou planejamento para o transporte da droga, deixando evidente que o acusado se dedicava a atividades criminosas, pois agiu de maneira organizada, planejada, preordenada, com prévia modificação do veículo, com envolvimento de terceiros não identificados para transportar interestadualmente enorme quantidade de cocaína, em compartimento oculto" (fls. 491-492).<br>Na mesma linha argumentativa, a Corte de origem trouxe os seguintes fundamentos (fls. 748-749):<br>Não obstante o acusado seja primário, afigura-se incabível a aplicação da minorante referenciada, porquanto o transporte da substância entorpecente, nas circunstâncias em que ocorreram a sua apreensão, não se compatibiliza com a posição de quem não se dedica a atividades delituosas.<br>Observa-se do interrogatório judicial que o apelante admitiu que não seria a primeira vez que teria recebido semelhante proposta de realizar o transporte de entorpecentes, tendo aceitado praticar a ação delituosa cerca de dois ou três meses antes do presente fato, no entanto, o crime não se desenrolou.<br>Consta que ele permaneceu aguardando por quinze dias na cidade para realizar o transporte da substância ilícita, realizando as adequações necessárias para ocultação do carregamento da cocaína em compartimentos ocultos no teto da câmara fria do veículo, em troca da contraprestação de R$ 100.000,00 (cem mil reais), tendo auferido adiantado R$ 20.000,00 (vinte mil reais).<br>Extrai-se que os comparsas forneceram o aparelho celular Iphone 13 ao apelante para as comunicações a respeito da logística da empreitada criminosa, conforme apurado no relatório de Informação de Polícia Judiciária n. 2638188/2024 (id. 246758154, fls. 14/23).<br>Ressalta-se que, na galeria de imagens do celular Motorola Moto G84 5G apreendido com o apelante, há uma fotografia onde é vista a construção do compartimento para o acondicionamento da cocaína no caminhão, com data de 28/03/2024, ou seja, cerca de um mês antes da prática do crime, o que "mostra que Regiano foi o responsável pela montagem do ", como pontuado compartimento onde posteriormente foi encontrado o entorpecente apreendido no aludido relatório.<br>Assim, conclui o relatório que "Regiano não foi apenas um indivíduo que cedeu a uma proposta eventual de estranhos, devido a dificuldades financeiras (como disse em sua " (id. oitiva), mas sim que participou ativamente do início ao fim da empreitada criminosa 246758154, págs. 17/24).<br>Referido elemento de prova coloca em xeque a versão dada pelo apelante em seu interrogatório judicial no sentido de que os agentes criminosos teriam pegado o seu caminhão em um dia e entregado no outro com o carregamento da droga, sem que soubesse maiores detalhes.<br>Nesse cenário, o conjunto fático-probatório revela que o apelante se aliou a pessoas responsáveis pela prática do tráfico de entorpecentes para realizar o transporte de extremada quantidade de cocaína, com destino a outro Estado da Federação.<br>Segundo ressaltado na sentença, a cocaína possui elevado preço mercadológico, consistente, em média, R$ 72.814,40 (setenta e dois mil, oitocentos e quatorze reais e quarenta centavos) por cada kg, de modo que os 450 tabletes de cocaína apreendidos, que totalizam aproximadamente 450kg poderiam alcançar o montante de (trinta e dois milhões, R$ 32.766.480 setecentos e sessenta e seis mil reais e quatrocentos e oitenta centavos).<br>Assim, a vultosa quantidade de cocaína transportada pelo apelante exige uma pessoa articulada, que transmita controle e segurança da conduta, e pressupõe a confiança do membro do grupo criminoso ou agente que lhe incumbiu o transporte da carga ilícita, fatores que, somados, evidenciam certo profissionalismo na prática delitiva.<br>Ademais, ressalto que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, tal como ocorreu no caso dos autos.<br>Isso porque, na espécie, não foi apenas a quantidade de drogas apreendidas que levou as instâncias de origem à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas. Ao contrário, foram também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito que, em conjunto, fizeram crer que o réu não seria um pequeno traficante ou um mero neófito em atividade criminosa.<br>Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como é cediço, vedada em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ.<br>III. Regime e substituição da pena<br>Diante do insucesso das teses defensivas que poderiam levar à redução da reprimenda, ficam mantidas também a imposição do regime inicial fechado (sanção superior a 8 anos de reclusão), bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.<br>IV. Direito de recorrer em liberdade<br>No que tange à pretendida concessão do direito de recorrer em liberdade, faço lembrar que a prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP).<br>Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).<br>No caso, o Juiz sentenciante assim fundamentou a negativa do direito de o recorrente recorrer solto, in verbis (fl. 498):<br>Considerando o presente édito condenatório, dada a natureza da pena e regime fixado, bem como se encontram presentes os requisitos ensejadores de sua prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, NEGO-LHE O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.<br>De início, destaco que a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar não haver ilegalidade na referência aos motivos que justificaram a decretação da custódia preventiva do acusado para negar-lhe o direito de recorrer em liberdade, tal como ocorreu na hipótese dos autos. A propósito, confira-se:<br> .. <br>3. Nos termos da orientação jurisprudencial das Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte, a manutenção da custódia cautelar, na sentença, por considerar-se ainda presentes os motivos ensejadores da sua decretação, não configura ofensa ao art. 387, § 1º, do CPP. Em casos tais, mister se faz a análise do decreto prisional para se verificar a presença de lastro de legitimidade da medida extrema.<br> .. <br>9. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 438.280/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 2/4/2018).<br>Ademais, verifico que os elementos descritos pelo Juízo singular para decretar a custódia preventiva do recorrente - fundamentos aos quais foi feita remissão na sentença condenatória - denotam a gravidade concreta do delito cometido, a ensejar, por conseguinte, a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública.<br>Com efeito, o Magistrado de primeiro grau salientou que "o autuado foi preso em flagrante delito, na BR 364, no município de Alto Garças/MT, quando transportava a expressiva quantidade de 450 kg (quatrocentos e cinquenta quilogramas) de pasta base de cocaína, em compartimento oculto do veículo, com destino a outro estado da federação, pois segundo apurado, o referido entorpecente tinha como origem a cidade de Pontes e Lacerda/MT e como destino a cidade de Araraquara/SP" (fl. 70).<br>A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que, nas hipóteses em que a quantidade e/ou a natureza das drogas apreendidas e outras circunstâncias do caso revelem a maior reprovabilidade da conduta investigada, tais dados são bastantes para demonstrar a gravidade concreta do delito e, por conseguinte, justificar a custódia cautelar para a garantia da ordem pública.<br>Ilustrativamente, menciono:<br> .. <br>2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da recorrente, evidenciadas pela variedade, natureza deletéria e quantidade de drogas localizadas - 537,40 g de cocaína, 129,21 g de crack e 106,64 g de maconha -, circunstâncias que, somadas à apreensão de certa quantia em dinheiro e de apetrechos comumente utilizados no preparos dos entorpecentes, como duas balanças de precisão e 333 pinos vazios para acondicionamento do material tóxico, demonstram maior envolvimento com a traficância e risco ao meio social, recomendando a custódia para garantia da ordem pública.<br> .. <br>(RHC n. 112.390/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 12/9/2019).<br>Concluo, então, haver sido demonstrada a exigência cautelar justificadora da prisão preventiva do agravante.<br>Por idênticos fundamentos, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).<br>Diante de tais considerações, mantenho inalterada a negativa do direito de recorrer em liberdade.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA