DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por DOUGLAS KENNEDY LISBOA, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 200):<br>Recurso em Sentido Estrito Prescrição da pretensão executória Termo inicial Data do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes Exegese do artigo 112, inciso I, do Código Penal Tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 788 Modulação dos efeitos incidentes para os casos nos quais a pena não foi declarada extinta pela prescrição e cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido somente após 12 de novembro de 2020 Aplicabilidade na hipótese em testilha Inafastabilidade Lapso prescribente que, contudo, não decorreu, especialmente por conta da incidência da reincidência do condenado, impositora do incremento da terça parte aos prazos prescricionais, a teor da regra jurídica disposta no artigo 110, do Código Penal Decisão mantida Recurso desprovido.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 241/249), alega o recorrente negativa de vigência do art. 113 do Código de Processo Penal, ao argumento de que "apesar de DOUGLAS ter se evadido do sistema prisional em 1999, os acórdãos recorridos não houveram por considerar a incidência do artigo 113 do Código de Penal - o que altera, sobremaneira, o cálculo prescricional a ser realizado" (e-STJ fl. 246).<br>Ressalta que, "Dentre as duas condenações de DOUGLAS, tem-se que a mais grave é referente ao crime de tráfico de drogas (artigo 12, § 1º, inciso I, e § 2º, inciso II da antiga lei de tóxicos) e, por este motivo, considera-se que o tempo de prisão cumprido por DOUGLAS antes de sua fuga deve ser abatido da pena referente à condenação do tráfico, eis que é a mais grave e deve ser executada em primeiro lugar. Assim, (I) considerando que primeiro se executa a pena do crime mais grave, (II) considerando que a pena de ambos os delitos é 04 anos, 04 meses e 15 dias, e (III) considerando que DOUGLAS já cumpriu 19 meses dessa pena (574 dias), o tempo que resta da pena do crime mais grave (artigo 12, § 1º, inciso I, e § 2º, inciso II da antiga Lei 6.368/76) são 02 anos e 09 meses" (e-STJ fl. 247).<br>Apresentadas contrarrazões, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial, manifestando-se o Ministério Público Federal não provimento do recurso.<br>É o relatório. Decido.<br>Insurge-se o agravante contra acórdão que negou provimento a recurso em sentido estrito pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 201/205):<br>O recorrente foi definitivamente responsabilizado criminalmente, por infração aos artigos 12, § 1º, inciso I, e § 2º, inciso II, e 14, ambos da Lei nº 6.368/76, ao cumprimento globalizado de 08 (oito) anos e 09 (nove) de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento total de 144 (cento e quarenta e quatro) dias- multa mínimos, sendo 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa menores para cada delito.<br>O trânsito em julgado sucedeu em 01 de março de 2010 para a Acusação e, para a Defesa, aos 15 de setembro de 2015 (fls. 25/27). A respeitável decisão recorrida assentou que o termo inicial para a contagem do lapso prescricional da pretensão executória seria o trânsito em julgado para as partes. No entanto, respeitada a convicção do ilustre Magistrado de Primeiro Grau, o ponto de partida do prazo prescribente deve ser redimensionado, como abaixo se verá.<br>Esta Relatoria sempre se posicionou no sentido da interpretação literal do artigo 112, inciso I, do Código Penal, que dispõe expressamente que "no caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional" (sem destaques no original).<br>Ocorre que o Excelso Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 788, em sessão virtual finalizada no dia 01 de julho de 2023, com repercussão geral reconhecida, declarou o não recepcionamento pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I, do artigo 112, do Código Penal, e, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição, assentou que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, porque só aí emergiria para o Estado a pretensão executória da pena.<br>O marco inicial para a prescrição da pretensão executória deve ser, portanto, o trânsito em julgado para ambas as partes, a não ser para os casos abarcados pela modulação dos efeitos levada a cabo no referido julgamento, no sentido de que tal tese se mostra inaplicável para as hipóteses em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido antes de 11 de novembro de 2020, o que, como se viu, é a hipótese em testilha.<br>Confira-se:<br>"Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 788 da repercussão geral, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, que conhecia do agravo no recurso extraordinário e, no mérito, dava provimento ao recurso extraordinário e divergia quanto à modulação dos efeitos do julgado, ao entendimento de que não devem se aplicar apenas às decisões com trânsito em julgado. Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54"." (STF, Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023).<br>O termo inicial da prescrição da pretensão executória no caso em testilha é, pois, a data do trânsito em julgado para a acusação concretizada em 01 de março de 2010.<br>Assim, considerando-se a privativa de liberdade concretamente fixada para os delitos (04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão), prescritível em doze anos (CP, art. 109, III), o fato de que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incide isoladamente sobre a pena de cada um, e levando-se em conta, ainda, o trânsito em julgado para o Ministério Público (01.03.2010), poder-se-ia concluir pela incidência da modalidade prescritiva em discussão.<br>Entretanto, há peculiaridade que não pode passar despercebida, consubstanciada na existência de causa de aumento do mencionado período prescricional a ser observado na espécie.<br>Isso porque o recorrente é reincidente e, em razão dessa condição, os prazos fixados no artigo 109, caput, do Código Penal, devem ser acrescidos de um terço, a teor da regra jurídica disposta na parte final do artigo 110, caput, do Código Penal.<br>Insta ressaltar, em obtemperação ao alegado defensivamente, que, como bem ponderado pelo Ministério Público, ".. a questão da reincidência já foi totalmente superada, conforme decisão colacionada pelo próprio réu às fls. 25 deste instrumento. A reincidência do réu foi provada conforme decisão prolatada nos autos da ação penal 0004597-73.2007.8.26.0549, não sendo o caso de sua rediscussão nessa esfera processual. Ademais, o próprio recorrente apresentou embargos de declaração da decisão na qual se reconheceu a reincidência, porém, nada falou sobre essa questão.." (fls. 104/105).<br>Logo, sopesando-se o produto do lapso prescribente a ser observado no caso em discussão, inarredável concluir que não se operou a prescrição da pretensão executória, na medida em que não transcorridos dezesseis anos desde 01 de março de 2010.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, fundamentando-se, que o "Aresto embargado nada tem de omisso, pois analisou expressamente todos os temas de interesse ao julgamento, especialmente no que diz com a tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 788, contudo, diante da comprovada reincidência do ora embargante, inarredável concluir pela aplicação, como consignado no v. acórdão, da regra jurídica disposta na parte final do artigo 110, caput, do Código Penal, que determina o incremento da terça parte nos prazos prescricionais previstos no artigo 109, do Código Repressor" (e-STJ fl. 234).<br>A Terceira Seção deste Tribunal Superior, em sessão realizada no dia 26/10/2022, no julgamento do AgRg no REsp n. 1.983.259/PR, em consonância com as decisões do Supremo Tribunal Federal - STF sobre a matéria, decidiu que a prescrição da pretensão executória tem como marco inicial o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.<br>Ocorre que, em 3/7/2023, o STF modulou a referida tese para entender que seus preceitos não se aplicam aos processos com trânsito em julgado para a acusação ocorrido até 11/11/2020 (data do julgamento das ADCs ns. 43, 44 e 53) - Tema 788/STF (EDcl no AgRg no PExt no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024).<br>De fato, como registrou o acórdão, "o marco inicial para a prescrição da pretensão executória deve ser, portanto, o trânsito em julgado para ambas as partes, a não ser para os casos abarcados pela modulação dos efeitos levada a cabo no referido julgamento, no sentido de que tal tese se mostra inaplicável para as hipóteses em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido antes de 11 de novembro de 2020", e "O termo inicial da prescrição da pretensão executória no caso em testilha é, pois, a data do trânsito em julgado para a acusação concretizada em 1º de março de 2010", entendimento que corrobora a orientação jurisprudencial desta Corte.<br>No caso, contudo, a matéria posta em debate, sob a ótica da violação ao art. 113 do CP, segundo o qual "No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena", não foi objeto de apreciação pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, atraindo o óbice da Súmula 211/STJ.<br>Ademais, nas razões do recurso especial, não foi indicada a ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, indispensável para aferir a existência de omissão por parte do Tribunal de origem ou a caracterização de prequestionamento ficto das matérias.<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA