DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - REVISÃO DA PENA- BASE - NECESSIDADE - EXCESSOS VERIFICADOS. A fixação da pena-base é o momento em que há a individualização da pena conforme as particularidades do caso concreto. É quando se faz a análise das circunstâncias perpetradas pelo agente que ensejam uma reprovabilidade maior do que aquela abstratamente prevista pelo Legislador ao estabelecer abstratamente as penas mínima e máxima para o crime em análise. Assim, considerar como incremento de reprovabilidade circunstâncias ínsitas ao delito, já previsíveis pelo Legislador ao tipificar uma conduta como crime, ocorre bis in idem, que é vedado em nosso sistema jurídico.<br>V. V.: 1. Segundo entendimento fixado no STJ em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087) a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não incide na forma qualificada do crime. Contudo, tal fato permite o aumento da Circunstância Judicial, na pena-base, uma vez que o furto praticado em período noturno transborda o tipo penal, denotando maior reprovação da conduta. 2. A aplicação da pena deve ser feita pelo magistrado em respeito aos princípios constitucionais da Legalidade, Razoabilidade e Proporcionalidade. 3. Recurso parcialmente provido" (e-STJ, fl. 339.)<br>O recorrente aponta violação do art. 155, §1º, do Código Penal e alega, resumidamente, que "a circunstância de ter sido o furto praticado durante o repouso noturno, em observância ao princípio da proporcionalidade, da individualização da pena e da não proteção deficiente, deve ser considerada na fixação da pena-base, porquanto evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto qualificado praticado em horário ordinário." (e-STJ, fl. 366)<br>Requer, assim, o provimento do presente recurso, para reconhecer que a prática do furto durante o repouso noturno deve ser considerada na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 376-387) e admitido o recurso (e-STJ, fls. 391-393), subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 407-410).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O Tribunal Estadual, por maioria , deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena do réu. No tocante ao afastamento de circunstância judicial negativa, na primeira fase, decorrente do fato de o crime ter sido cometido no período noturno, o voto vencedor do aresto impugnado assim se manifestou:<br>"A valoração negativa da culpabilidade teve como fundamento o fato de o crime ter sido cometido à noite e deve ser decotada. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em regime de julgamento repetitivo, que há incompatibilidade entre o furto qualificado e majorado pelo repouso noturno. Desta forma, tratando-se de crime qualificado, fica obstado o reconhecimento da causa de aumento de pena que enseja maior punibilidade quando o crime é praticado à noite. Considerar esse fundamento para elevar a pena do imputado é uma forma de burlar o que ficou decidido pelo STJ no julgamento do Tema 1087, porque é uma forma transversa de considerar a majorante do repouso noturno ainda que se alegue sua não incidência. Com isso, decota-se a valoração negativa da culpabilidade." (e-STJ, fls. 342-343).<br>O Ministério Público Estadual pretende, em suma, seja mantida a valoração negativa da maior culpabilidade do réu, tendo em vista que o crime foi praticado durante o repouso noturno.<br>Ressalte-se, inicialmente, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Sobre o tema, cumpre ressaltar que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).<br>Nesse mesmo julgamento, o colegiado também destacou que a "lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período".<br>Desse modo, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, em observância ao princípio da proporcionalidade.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob a égide dos recursos repetitivos - Tema n. 1.087 -, firmou entendimento no sentido de que: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)." (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)<br>2. No caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 816.651/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 617 DO CPP. DOSIMETRIA. TRANSPOSIÇÃO DA AGRAVANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO NEGATIVADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO IDENTIFICADA. PRECEDENTE DESTA CORTE.<br>1. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que não há reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal decota a majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP, por incompatibilidade com o furto qualificado, nos termos do Tema STJ n. 1.087, e utiliza a circunstância do delito praticado durante o repouso noturno para exasperar a pena-base.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.062.298/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>No caso dos autos, como visto alhures, a Corte de origem afastou a referida circunstância judicial, sob o fundamento de que a prática do furto no período noturno constitui causa autônoma não abrangente do furto qualificado, sendo incompatível tanto como majorante quanto como circunstância judicial negativa.<br>Como se vê, tal fundamento não encontra respaldo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deve prevalecer o entendimento esposado pelo voto vencido, segundo o qual "o furto praticado em período noturno transborda o tipo penal, denotando maior reprovação da conduta, de forma que pode ser considerado desfavorável da dosimetria da pena." (e-STJ, fl. 345).<br>Redimensiono, assim, a pena do recorrido e, para tanto, resgato o voto minoritário do Tribunal de origem, o qual fixou sua sanção em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa. (e-STJ, fl. 347)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Min as Gerais, a fim de restabelecer a análise negativa da culpabilidade e, em consequência, redimensionar a pena do réu, nos termos da fundamentação supra .<br>Publique-se. Intime m-se.<br> EMENTA