DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de IENE DE PAULA OLIVEIRA, alegando constrangimento ilegal por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000070-42.2017.8.26.0189.<br>Vê-se dos autos que a paciente foi condenada em primeiro grau à pena de 18 (dezoito) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.443 (duas mil quatrocentos e quarenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática da conduta descrita no artigo 155, parágrafo 4º, incisos II e IV, por sete vezes, na forma dos artigos 70 e 71, todos do Código Penal. Em sede de apelação, a 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena para 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e pagamento de 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, no valor mínimo, mantendo-se, no mais, a decisão por seus próprios fundamentos.<br>Sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão da indevida cumulação das causas de aumento de pena relativas ao concurso formal e à continuidade delitiva, o que violaria o princípio do ne bis in idem e resultaria em reprimenda manifestamente desproporcional. Alega que no caso em apreço, a pena da paciente sofreu um aumento de 1/6 (um sexto) pelo concurso formal, e em seguida de 2/3 (dois terços) pela incidência do artigo 71 do Código Penal, sendo que não se deve cumular essas duas causas de aumento de pena, mas sim apenas a causa do crime continuado. Invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, quando configurada a ocorrência de concurso formal e crime continuado, deve-se aplicar somente um aumento de pena, qual seja, o relativo à continuidade delitiva.<br>Requer liminarmente a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado apenas o crime continuado, em atenção ao princípio do non bis in idem, e, no mérito, a manutenção da medida liminar.<br>O pedido liminar foi indeferido por ausência de flagrante ilegalidade (fls. 56-57).<br>Foram prestadas as informações (fls. 63-64 e 66-67).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em razão de seu inadequado manejo como substitutivo de recurso especial, e, de ofício, pela concessão da ordem para reconhecer a existência de bis in idem, determinando o redimensionamento da pena com base apenas no artigo 71 do Código Penal (fls. 105-107).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Constituiçã o Federal define o elenco de competências do Superior Tribunal de Justiça para o exercício da jurisdição em âmbito nacional. No que se refere ao reexame das decisões dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatórias de habeas corpus, estabelece taxativamente o instrumento processual adequado ao exercício de tal competência, a saber, o recurso ordinário ex vi do artigo 105, II, alínea "a", da CF.<br>Nesse sentido, acerca da impossibilidade de impetração de writ como sucedâneo de meio próprio, este Superior Tribunal, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que não deve ser conhecido: HC n. 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal: AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018.<br>A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Contudo, a fim de analisar a possível existência de flagrante ilegalidade do acórdão coator, cumpre transcrever as razões que lastrearam a irresignação deduzida no presente writ.<br>Na terceira fase da dosimetria, o Juízo de primeiro grau consignou expressamente (fls. 34-46):<br>Na terceira fase, considera-se a pena aplicada para tutela da vítima João, mais idoso, e a esta acrescenta-se 1/6 em razão do concurso formal. Em seguida, acrescenta-se o aumento máximo de 2/3 por força da continuidade delitiva, totalizando a pena unificada de 18 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 2443 dias-multa.<br>O Tribunal de oridem, ao analisar o recurso da Defesa, manteve a cumulação dos aumentos, afirmando que (fls. 12-33):<br>Na derradeira etapa da dosimetria, foi corretamente reconhecido o concurso formal entre os crimes, uma vez que os delitos foram praticados em face de duas vítimas, tanto do furto do cartão quanto dos saques das contas bancárias, exatamente na forma do artigo 70 do CP. E, ainda, foi devidamente aplicada a continuidade delitiva entre os crimes de furto dos cartões, pelos saques das contas bancárias, sendo quatro vezes em face de Dirce e três vezes contra João, e das compras de mercadorias ocorridas quatro vezes no cartão da primeira vítima.<br>Ora, o furto qualificado foi praticado por sete vezes, e com o mesmo modus operandi, de modo que não há que se falar em seu afastamento. Não prospera o pleito defensivo para reduzir a fração de aumento pela presença da continuidade delitiva, pois está de acordo com o princípio da individualização da pena, devendo assim ser mantido para as acusadas.<br>Portanto, a pena de IENE sofreu um aumento de 1/6 pelo concurso formal, e em seguida de 2/3 pela incidência do artigo 71 do CP, perfazendo um montante de 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão e pagamento de 182 dias-multa.<br>Embora tenha sido corretamente reconhecido o concurso formal em razão de uma só ação lesar patrimônios distintos, bem como a continuidade delitiva pela reiteração subsequente da conduta, a cumulação de ambos os institutos configura bis in idem, o que contraria a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, conforme ilustrado pelo seguinte precedente:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. "BIS IN IDEM". RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro e aplica-se apenas o disposto no artigo 71 do Código Penal, sob pena de bis in idem. Precedentes do STJ.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(EDcl no AREsp n. 2.167.841/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)<br>Evidencia-se, portanto, ilegalidade na dosimetria da pena, impondo-se a concessão da ordem, ainda que de ofício, para que se exclua o aumento decorrente do concurso formal, aplicando-se, exclusivamente, a causa de aumento relativa à continuidade delitiva.<br>No caso, a pena intermediária foi fixada pelo Tribunal de origem em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa. Com a exclusão do aumento de 1/6 (um sexto) referente ao concurso formal e a manutenção apenas do aumento de 2/3 (dois terços) pela continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, resulta na pena definitiva de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus em razão de seu inadequado manejo como substitutivo de recurso especial. Todavia, concedo a ordem de ofício para reconhecer a existência de bis in idem, determinando o redimensionamento da pena com base apenas no artigo 71 do Código Penal, fixando-se a reprimenda definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA