DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUIS CLAUDIO DA CRUZ em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA (Apelação Criminal n. 0562409-44.2017.8.05.0001).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para condenar o paciente à pena de 07 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve indevida exasperação da pena-base em razão da quantidade de drogas, aduzindo que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente.<br>Afirma que a quantidade de droga não deve afastar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.<br>Assevera que a condenação pelo Tribunal de Justiça local torna a prisão ilegal, pois o paciente foi condenado sem prova válida e suficiente.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e adequação do regime prisional para o aberto.<br>O pedido liminar foi indeferido às fls. 102/103.<br>Informações prestadas às fls. 109/113 e 114/119.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 121/126, opinando pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Esta Corte já assentou o entendimento de que "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)" (AgRg no HC n. 883.060/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).<br>Na hipótese, pelas informações prestadas nos autos, contra o acórdão apelatório foi interposto Recurso Especial pelo paciente, o qual sequer chegou a ser conhecido pelo Tribunal local, e, diante da ausência de interposição de agravo, houve o trânsito em julgado da condenação em 28/6/2022, constituindo, assim, o mandamus verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus.<br>Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados.<br>Quanto ao ponto, cito os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, compreendendo "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Na hipótese dos autos, a condenação do agravante transitou em julgado de há muito, com baixa definitiva ao Juízo de origem, tendo o acórdão sido proferido em março de 2013.  ..  4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 846.952/RJ, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. REGIME FECHADO. IMPETRAÇÃO CONTRA SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - "O exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019). III - Ao Superior Tribunal de Justiça é vedado apreciar mandamus impetrado contra sentença transitada em julgado na instância ordinária, pois, nesse caso, haveria usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos artigos 105, inciso I, alínea "e", e artigo 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição da República. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 832.975/PR, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).<br>A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, então, ao exame da decisão vergastada a fim de averiguar a presença de eventual ilegalidade.<br>Resumidamente, questiona a Defesa a não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o paciente preencheria os requisitos legais para tanto.<br>In casu, assim decidiu a Corte local sobre o objeto da impetração (fls. 83/98; grifamos):<br>À dosimetria. A pena in abstrato cominada para o crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>Em relação ao Apelado LUIS CLAUDIO DA CRUZ: Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006), observa-se que a culpabilidade do agente é inerente à conduta típica; não há registro de antecedentes criminais; ausente dados para se aferir a conduta social e a personalidade do Acusado; os motivos são próprios do delito; nenhuma circunstância relevante a ser sopesada; consequências normais ao crime que, portanto, não extrapolam à normalidade da essência da conduta ilícita; apreendido elevada quantidade de drogas (fl. 42), quais sejam, "maconha" (Material A), "cocaina" (Material B) e "crack" (Material C), respectivamente com massa bruta de 3.188,01 g (três mil, cento e oitenta e oito gramas e um centigramas) e, por fim, 20,38 g (vinte gramas e trinta e oito centigramas) distribuídas em porções e acondicionadas na forma característica para comercialização, as últimas substâncias de elevado poder nocivo à saúde, sendo a pena-base arbitrada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na segunda fase, ausente circunstância atenuante e agravante a ser considerada. Na terceira fase, ausente causa de aumento a ser sopesada e, considerando que a Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste TJBA, por maioria, tem acompanhado divergência instaurada pela Desembargadora ARACY LIMA BORGES, decidindo que a quantidade de droga poderá ser considerada tanto na primeira (aumentando-se a pena-base) quanto na terceira fase (afastando-se a aplicação da redutora), não aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a despeito de que tal critério não poderia, no meu ver, obstar a aplicação da referida benesse por implicar bis in idem!. Desse modo, resta a pena definitiva arbitrada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Por fim, nos termos do art. 33, 88 1º e 2º, "b", do Código Penal, fixa-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>No caso, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para negar a incidência da causa especial de diminuição de pena encontra-se em total desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, que veda a utilização dos vetores "natureza" e "quantidade" da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, a fim de que não ocorra bis in idem.<br>A esse respeito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas da agravada.<br>2. A agravada foi condenada à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, devido à apreensão de 346,96g de cocaína.<br>3. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e o local da apreensão são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. O fato de o local da apreensão ser conhecido como ponto de venda de drogas não demonstra, por si só, que a ré se dedica a atividades criminosas, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas idôneas.<br>7. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.<br>8. A pena-base já foi majorada em razão da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido, de modo que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>2. O fato de o local da apreensão ser conhecido como ponto de venda de drogas não demonstra, por si só, que a ré se dedica a atividades criminosas.<br>3. A modulação da fração da pena com base na quantidade de droga apreendida, quando já considerada na pena-base, constitui bis in idem.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15.12.2020; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09.12.2015.<br>(AgRg no HC n. 999.272/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025, grifamos)<br>Dito isso, vê-se que a Corte local incorreu em flagrante ilegalidade ao vedar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base exclusivamente na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do agente, não obstante a sua primariedade, seus bons antecedentes, e a sua não dedicação às atividades criminosas ou integração a organizações criminosas, impondo-se a concessão da ordem pleiteada de ofício.<br>De fato, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e quantidade das drogas apreendidas em poder do agente, por si só, não conduzem à automática conclusão de que seria pessoa dedicada a atividades criminosas ou integraria organização criminosa.<br>No caso, conforme mencionado, o agente é pessoa primária e de bons antecedentes e não há elementos concretos nos autos que indiquem a sua habitualidade delitiva, razão pela qual a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada no seu patamar máximo de 2/3.<br>Passo, então, a refazer a dosimetria da pena, limitando-me à terceira fase, porquanto não impugnadas as demais.<br>Considerando que a pena intermediária foi fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, e que não há causas de aumento a serem consideradas, procedo à aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, dosando definitivamente a reprimenda em 2 anos e 4 meses de reclusão e 467 dias-multa.<br>Considerando que a pena privativa de liberdade não excede 4 anos e o condenado é primário, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das execuções penais.<br>Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para ajustar a dosimetria do paciente da pena nos termos acima.<br>Comunique-se com urgência ao Juízo das execuções penais competente para os devidos fins.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA