DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0801226-36.2023.4.05.8500.<br>O recorrido foi condenado, em primeira instância, pelo crime previsto no art. 304 c/c o art. 297, ambos do Código Penal, à sanção de 2 anos de reclusão mais 10 dias multa, no regime inicial aberto. A Corte antecedente manteve a condenação do réu, porém concedeu a substituição da pena por duas restritivas de direitos.<br>O Ministério Público aponta a violação do art. 44, III, do Código Penal. Alega, em síntese, ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em vista da existência de circunstância judicial desfavorável (antecedente). Aduz que a substituição da pena "é inadequada, pois favorece a reincidência delitiva e frustra a função retributiva e preventiva da pena, especialmente porque na ação penal 0045370-36.2017.8.25.001(com trânsito em julgado), o réu foi condenado por haver contratado linhas telefônicas em nome de empresas de terceiros, mediante uso de documentos falsos" (fl. 418).<br>Requer o provimento do recurso especial, a fim de que seja afastada a substituição da pena.<br>O Ministério Público Federal opinou, em parecer do Subprocurador-Geral da República João Heliofar de Jesus Villar, às fls. 476-480, pelo provimento do recurso especial.<br>Decido.<br>Inicialmente, observo que o recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento e a presença dos demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), razões pelas quais avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>I. Consunção - tipos penais diversos<br>O Ministério Público pleiteia que seja afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concedida pelo Tribunal de origem, ao argumento de que a existência de vetorial desfavorável, no caso, os antecedentes, inviabiliza a concessão do benefício.<br>O acórdão recorrido assim se manifestou, quanto à substituição da pena (fls. 302-305):<br> .. <br>Em seu apelo defensivo, o réu ora apelante pugna pela substituição da pena privativa de liberdade imputada por restritiva de direitos, sob o argumento de estarem preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 44 do CP.<br>Em suas contrarrazões, o MP manifestou discordância, afirmando não ser possível a concessão da substituição em análise por constar o réu com maus antecedentes, o que seria suficiente para afastar o benefício.<br>Analisando as particularidades do caso, entendo ser cabível a substituição das penas pleiteada. Explico.<br> .. <br>Tendo em vista se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, a qual fixou-se pena de 2 (dois) anos de reclusão, percebe-se que o único requisito apto a potencialmente afastar a substituição por pena restritiva de direitos são os antecedentes do apelante.<br>Em sua exordial acusatória, o Parquet apontou que figura o apelante como réu nas ações penais nº 0015441-50.2020.8.25.0001 (Id. 4058500.7789772) e 0045370-36.2017.8.25.0001 (Id. 4058500.7789775).<br>Ocorre que, em análise aos documentos colacionados aos autos, percebe-se que em relação ao processo nº 0015441-50.2020.8.25.0001 ainda não houve a ocorrência do trânsito em julgado.<br>Mostra-se, portanto, incabível a valoração da mencionada ação penal a título de maus antecedentes, sob pena de se ir de encontro a entendimento jurisprudencial do eg. Superior Tribunal de Justiça. Entendimento esse, inclusive, consolidado no Enunciado da Súmula nº 444 da 3ª Seção desse eg. STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>No que tange ao processo nº 0045370-36.2017.8.25.0001, houve condenação do ora apelante nas sanções penais previstas no art. 171, caput, do CP, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tendo havido o trânsito em julgado da sentença em 17/12/2023. Portanto, é possível sopesar este processo a título de maus antecedentes.<br>Entretanto, é de se ver que a melhor interpretação a ser concedida aos requisitos enumerados no art. 44, III, do CP, não é no sentido de que a valoração negativa de quaisquer das circunstâncias penais elencadas afastaria de plano a substituição das penas.<br>Pelo contrário, o próprio Legislador entendeu por bem estabelecer uma margem interpretativa, ao dispor que a recusa da substituição embasada nas circunstâncias penais ocorrerá tão somente quando, diante da análise do completo contexto circunstancial, concluir o magistrado pela insuficiência da substituição.<br>Em sua sentença, o Juízo de 1º grau assim se manifestou a respeito dessas circunstâncias: "A culpabilidade do sentenciado mostrou-se evidente e sofre censura inerente ao tipo por parte da sociedade. O acusado possui maus antecedentes, haja vista ter sido condenado por sentença transitada em julgado, sendo esse fato confessado pelo réu. Sua conduta social e personalidade apontam consubstancialmente a uma tendência à reiteração de prática criminosa, posto que responde por diversas imputações criminais, entretanto deixo de valorar porque não há elementos específicos nos autos, como também não foi o apenado submetido a exame por especialista. O motivo ensejador do crime não restou muito bem esclarecido, não podendo ser pontuado em desfavor do condenado. As circunstâncias em que o crime foi perpetrado se mostram normais ao tipo penal. As consequência do delito são normais ao tipo, porquanto não causou lesão a outros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar."<br>Portanto, a única circunstância que restou efetivamente valorada negativamente diz respeito aos antecedentes.<br>Ademais, o único processo apto a embasar essa valoração diz respeito a prática do crime de estelionato, tratando-se, portanto, não apenas de um tipo penal diverso da atual ação penal, mas ainda praticado em contexto de baixa reprovabilidade, tendo em vista a aplicação da pena em seu mínimo legal.<br>Assim, o afastamento da substituição das penas baseado exclusivamente neste processo afrontaria os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>Neste sentido, impende colacionar decisão desta 4ª Turma, que, a par dos antecedentes do réu, concedeu a substituição da pena privativa de liberdade fixada por restritiva de direitos:<br> .. <br>Assim, concluo que, diante do preenchimento dos demais requisitos exigidos pelo art. 44 do CP (pena inferior a 4 anos; crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; réu não reincidente em crime doloso; maioria das circunstâncias do crime favoráveis), a ação penal valorada a título de maus antecedentes não se mostra suficiente a afastar a aplicação da substituição penal.<br>Portanto, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal, a serem estabelecidas e cumpridas nos moldes determinados pelo Juízo da execução.<br>Esta Corte Superior de Justiça orienta que a existência de circunstância judicial desfavorável pode justificar tanto a fixação de regime inicial mais gravoso quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>No caso, é incontroverso nos autos que o réu ostenta mau antecedente (estelionato), além de apresentar indícios de habitualidade delitiva, circunstância a evidenciar que a substituição da pena não seria socialmente recomendável.<br>Importante destacar os seguintes julgados:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. EXTINÇÃO DA PENA HÁ MAIS DE 10 ANOS DO NOVO FATO CRIMINOSO. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior entende majoritariamente que condenações pretéritas cuja extinção da pena (e não o trânsito em julgado) tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes. Todavia, essa não é a situação dos autos.<br>2. Ainda, "consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, "a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal" (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.) 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei).<br>3. No caso, o Tribunal de origem consignou que o agravante possui uma condenação anterior que ensejou o reconhecimento dos maus antecedentes. Ainda, apontou elementos concretos dos autos aptos a evidenciar a inadequação da substituição da pena.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.816.824/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJEN 19/8/2025, grifei)<br> .. <br>5. Verifica-se que o ora agravante ostentava mau antecedente à época da condenação, o qual não foi valorado em outra etapa da dosimetria, configurando fundamento apto até mesmo para obstar a aplicação da causa de diminuição de pena e não apenas para justificar a sua incidência em índice diverso do máxi mo.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra socialmente recomendável quando o réu possui maus antecedentes e o contexto fático aponta para uma rápida escalada delitiva.<br>7. Agravo regimental conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.512.055/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJEN 14/8/2025, grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUTODEFESA. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A pretensão absolutória implica juízo de suficiência da prova da autoria e da materialidade delitiva, o que não é viável em recurso especial por demandar reexame fático-probatório, consoante o entendimento da Súmula n. 7 do STJ.<br>2. A justificativa da utilização de documento falsificado, a fim de ocultar a condição de foragido da justiça, como exercício de autodefesa, não é admitida por esta Corte Superior, independentemente de haver solicitação da autoridade policial para apresentar o documento. Precedente.<br>3. As condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. Precedentes.<br>4. Os antecedentes do réu - apesar de não considerados na fixação da pena-base - são desfavoráveis e justificam o regime semiaberto e a não substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.398.376/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/7/2019, destaquei.)<br>Assim, forçoso concluir que o Tribunal de origem decidiu em dissonância com a jurisprudência do STJ e que deve ser afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos que foi imposta ao recorrido.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA