DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ERALDO PINTO SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 2118382-44.2025.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, com incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Alega que a condenação decorreu de busca domiciliar realizada sem autorização judicial, sem a presença de fundadas razões que justificassem a medida, o que configuraria nulidade das provas obtidas e de todos os atos processuais subsequentes.<br>Afirma, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) com base na quantidade de droga apreendida (135 kg de maconha), em desacordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Requer o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar, declarando, por consequência, a ilicitude probatória e absolvendo o paciente da condenação pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com aplicação da fração máxima da minorante, pela fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>É consolidada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prerrogativa do relator para julgar monocraticamente o habeas corpus e o respectivo recurso não é afastada pelas normas regimentais que preveem a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ), notadamente quando a matéria se conforma com o entendimento dominante desta Corte (AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).<br>Quanto à tese defensiva de nulidade da busca domiciliar, verifica-se que não foi apreciada pelo Tribunal de origem em sede revisional. Desse modo, não tendo a Corte local se manifestado acerca da aludida temática, é vedado a este Tribunal examinar essa questão, sob pena de indevida supressão de instância.<br>A propósito:<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido.<br>(RCD no HC n. 904.224/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)<br>No tocante à alegação de tráfico privilegiado, para aplicação da minorante prevista no parágrafo quarto do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem, analisou a tese, refutando-a de forma fundamentada, conforme fls. 34/44:<br>Na primeira fase da dosimetria, a pena- base foi fixada no mínimo legal, sem valoração, neste momento, da quantidade de drogas apreendida, a fim de não se incorrer em bis in idem. Confira-se, a propósito, a fundamentação lançada na r. sentença:<br>"Na primeira fase, em atenção ao disposto nos artigos 42 da Lei de drogas e 59 do Código Penal, observo que não há que o que se considerar em desfavor do réu. Ressalto que, em respeito à vedação ao bis in idem, a quantidade das drogas não será considerada neste primeira fase, pois servirá como fundamento para afastamento do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06." (fl. 494).<br>Na segunda etapa, ausentes atenuantes e agravantes.<br>Na terceira e última fase, à míngua de circunstâncias modificadoras, as penas consolidaram-se em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos.<br>E, com a devida vênia à combativa Defesa, não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista as circunstâncias em que praticado o crime de tráfico ilícito de drogas pelo peticionário, caracterizado pela guarda, no interior de uma casa alugada, de 135kg de maconha e 40g de cocaína, além de balança de precisão e de quatro aparelhos celulares.<br>A partir da análise do conjunto fático-probatório, o Tribunal de Justiça concluiu, de forma devidamente fundamentada, que a conduta atribuída ao paciente se enquadra no delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, destacando-se a quantidade e a natureza da substância apreendida, e as circunstâncias da apreensão.<br>Assim, afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em circunstâncias concretas reputadas incompatíveis com a condição de pequeno traficante, tais como o contexto fático de armazenamento para mercancia, às denúncias que indicavam prática de tráfico no local e à apreensão de balança de precisão, elementos que, em conjunto, tornam a traficância evidente.<br>Ademais, no caso, além do cenário fático da infração, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida - 135 tijolos de maconha (135 kg) - constitui elemento apto a afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena.<br>Isso porque, conforme entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a elevada quantidade de droga, aliada às circunstâncias fáticas do delito, denota maior reprovabilidade da conduta e revela indícios de envolvimento com o tráfico em escala mais ampla, o que se mostra incompatível com a condição de réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organização criminosa, exigida para o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte tem reiterado que a tipificação do crime em questão não exige a efetiva prática de atos de mercancia, tendo em vista que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no tipo penal.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO<br>DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em benefício do agravante, visando ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ao redimensionamento da pena.<br>2. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em elementos concretos que indicam sua dedicação a atividades criminosas, como mensagens e vídeos encontrados em seu celular, que evidenciam envolvimento com tráfico de drogas e posse de arma.<br>3. A decisão agravada manteve o regime inicial fechado, considerando a natureza e quantidade de drogas, além de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado; e (ii) saber se o regime inicial fechado foi corretamente aplicado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, não basta a quantidade de drogas apreendidas; é necessário haver outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>6. No caso, além da quantidade de drogas, a análise de mídia do celular do agravante revelou mensagens e vídeos que comprovam sua dedicação ao tráfico de drogas, justificando o afastamento da minorante.<br>7. A fixação do regime inicial fechado foi fundamentada na natureza e quantidade de drogas, bem como em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi corretamente afastada, pois não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de drogas apreendidas, aliada a outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela natureza e quantidade de drogas, bem como por circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 756.174/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 13.03.2023; STJ, REsp 1.341.280/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 29.09.2014.<br>(AgRg no HC n. 1.003.952/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Esta Corte superior entende que o magistrado não é obrigado a rebater de maneira pormenorizada cada uma das questões trazidas pela parte. A negativa de prestação jurisdicional somente é verificada quando o Tribunal não analisa matéria essencial ao deslinde da controvérsia.<br>2. No caso, a Corte de origem rebateu as teses defensivas de que a droga era destinada a consumo próprio e de que não houve efetiva utilização do estabelecimento de ensino.<br>3. Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico de drogas, com esteio nas provas dos autos, a alteração de tal entendimento esbarra na Súmula n. 7/STJ, por demandar, inexoravelmente, a análise de matéria fático-probatória.<br>4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.<br>5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.<br>6. Agravo improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da análise de conversas extraídas de seu telefone celular, bem como da apreensão de balança de precisão, além de expressiva quantidade de drogas (mais de 1 quilo de maconha). Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 735.992/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)<br>Também não se vislumbra ilegalidade na fixação do regime fechado para início do desconto da reprimenda porque, apesar de não mais obrigatória a fixação do regime fechado para condenação pelo crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, é o único cabível no caso dos autos em razão do montante da pena, superior a 04 (quatro) anos de reclusão e das circunstâncias negativas que ensejaram a exasperação da básica, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>Nessa intelecção:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECONHECIMENTO ATENUANTE CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE ASSUIMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. ENUNCIADO N. 630 DESTA CORTE. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante aos pleitos de absolvição e desclassificação do delito de tráfico, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tais pedidos, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do habeas corpus caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>2. É aplicável ao caso o teor do enunciado n. 630 da Súmula desta Corte, segundo o qual a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.<br>3. Quanto ao regime, a reincidência de JHONATAN combinada com a sua pena definitiva, que ultrapassa 4 anos de reclusão, justifica a manutenção do regime inicial fechado e impossibilita a substituição da prisão por sanções alternativas, em conformidade com a previsão do art. 33, § 2º, alínea a, e art. 44, inciso II, todos do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 952.989/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025).<br>Finalmente, verifica-se que o paciente desatende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto a pena fixada é superior a 4 anos.<br>Ante o exposto, conheço em parte o habeas corpus, e nessa extensão denego a ordem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA