DECISÃO<br>VINCENZO ANTONIO AMERICO ZEZZE agrava de decisão de minha relatoria que não conheceu de seus recursos especiais, por violação do princípio da unirrecorribilidade.<br>O agravante aduz que "interpôs recurso especial contra a parte unânime do acórdão e embargos infringentes contra a parte não unânime". Complementa que "caso não tivesse interposto o primeiro recurso especial contra a parte unânime do acórdão da apelação, a matéria teria restado preclusa, uma vez que estaria exaurida naquele momento" (fl. 1.552). Aponta o entendimento da Súmula n. 354 do STF.<br>Pleiteia a reforma da decisão agravada, a fim de que seja admitidos e providos os recursos especiais.<br>Decido.<br>Com efeito, a partir do julgamento do AREsp n. 2.369.422/RS, passei a observar o entendimento das Súmulas n. 354 e 355 do STF, para as hipóteses de acórdão não unânimes na instância antecedente. Cito a ementa do referido julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESES QUE CONSTITUEM PARTE UNÂNIME DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 354 E 355 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora seja necessário o esgotamento da instância ordinária para o conhecimento dos recursos próprios da jurisdição extraordinária - nos termos das Súmulas n. 207 do STJ e n. 281 do STF -, tal ônus não desobriga à parte de interpor, concomitantemente ao infringentes, o cabível recurso especial contra a parte unânime do acórdão proferido por ocasião do julgamento da apelação.<br>2. Na espécie, incidem as Súmulas 354 e 355 do STF: "Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação"; e "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida".<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.369.422/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJEN 20/12/2024.)<br>Dessa forma, a fim de evitar decisões contraditórias, torno sem efeito a decisão agravada e promovo nova análise da admissibilidade dos recursos especiais interpostos pela defesa.<br>No tocante às nulidades invocadas no primeiro recurso especial, a Corte de origem assim se manifestou (fls. 1.180-1.182):<br> .. <br>Das alegadas nulidades processuais<br>Primeiramente, não há falar em ausência de citação válida, como pretende a defesa, tampouco há nulidade na realização de audiência e oitiva de testemunha de acusação sem a presença do réu e de seus defensores constituídos.<br>Da atenta análise dos autos, verifico que, durante toda a fase administrativa do procedimento fiscal na Receita Federal (id. 160628224 - fls. 7/8), o réu foi defendido sempre pelo mesmo escritório de advocacia (Marcondes e Duran Advogados Associados), o que se deu, igualmente, na etapa de inquérito policial (id. 160628225 - fls. 35/36).<br>Na instrução, no momento da citação, o oficial fez constar que citou o réu na pessoa de seu filho, o qual seria procurador do réu e que possuía advogado constituído nos autos (id. 160628228 - fls. 31). Decorrido o prazo para a defesa apresentar resposta à acusação, após nova intimação, o mesmo patrono constituído desde o inquérito policial apresentou a defesa (id. 160628228 - fls. 35/38) e nada alegou sobre qualquer irregularidade na citação.<br>Designada audiência de instrução e julgamento, tanto o réu como o advogado não compareceram, apresentando justificativas após esse ato (viagem e doença, respectivamente), as quais não foram comprovadas. Posteriormente, o patrono substabeleceu seus poderes para o atual defensor, que, ao apresentar memoriais, alegou a tese de irregularidade na citação, o que foi reiterado em suas razões recursais.<br>No particular, destaco a fundamentação adotada pelo magistrado a quo:<br>Quanto à alegada nulidade da citação, observa-se que foi tentada a citação no endereço do réu na cidade de São Paulo, onde foi informado ao oficial de justiça que ele seria encontrado no endereço comercial em Jundiaí (id35701604, p25).<br>No local, seu filho e também administrador das empresas do grupo EBF recebeu a intimação/citação e informou que ao oficial de justiça que já possuíam advogado (id35701604, p25).<br>E foi realizada a defesa pelo mesmo defensor que já vinha atuando no inquérito Policial, Alessandro Rogério de Andrade Duran, do escritório Marcondes & Duran (id35701604, p36), tendo sido o advogado que acompanhou o acusado quando de seu depoimento em sede policial (id 35701028, p17).<br>Ou seja, o ato atingiu plenamente seu objetivo, não havendo qualquer prejuízo à defesa do réu.<br>Mantendo o mesmo modo de atuação da defesa - que não compareceu na primeira data marcada sob alegação sem comprovação de mal estar; não apresentou defesa prévia tempestivamente alegando problema de saúde do defensor sem comprovação e sem se atentar que há outros defensores do réu, defesa essa que somente foi apresentada após nova intimação - a defesa entendeu por bem não comparecer à audiência sob a justificativa de que o réu não estaria no País (id 35701604, p. 91), fato esse não comprovado e que acaso comprovado nem mesmo seria motivo hábil para a redesignação da audiência.<br>Insta observar pelos termos dessa petição apresentada após a realização da audiência que a defesa tinha perfeito conhecimento da data de tal ato, tanto que afirma que a advogada Lilian Marcondes Bento Duran é quem teria entrado em contato com o juízo informando a ausência do réu e o requerimento de redesignação, advogada essa sócia administradora do escritório de advocacia que representava o réu, Marcondes & Duran, e que veio levar os autos em carga antes da data da audiência.<br>Assim, não há qualquer nulidade na realização da audiência sem a presença do réu e de seu defensor - tendo sido nomeado defensor "ad hoc" na audiência - que demonstraram desinteresse pelo ato.<br>Quanto às testemunhas de defesa, primeiramente, houve flagrante desinteresse delas, já que a defesa do réu não compareceu à audiência, inclusive constando mais de um advogado no instrumento de procuração. Outrossim, não foram elas arroladas com indispensabilidade e nem mesmo foi fornecido endereços dela. Ademais, são elas ligadas ao próprio réu, inclusive seu filho, o que deixa evidente a prescindibilidade da intimação pelo juízo, que também não foi requerida.<br>O tema de nulidade no Processo Penal rege-se pelo princípio básico disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal que condiciona seu reconhecimento à demonstração do efetivo prejuízo, consagrado no brocardo pas de nullité sans grief, ônus do qual não se desincumbiu a defesa.<br>Isso porque é possível vislumbrar que a defesa do réu foi plena e efetivamente exercida após a citação, com apresentação de resposta à acusação (id. 160628228 - fls. 35/38), na qual não se cogitou a hipótese de nulidade da citação.<br>Assim, a defesa não trouxe aos autos elementos de convicção aptos a demonstrar cerceamento a direito do réu, uma vez que o feito tramitou com observância ao contraditório e à ampla defesa, dado que o acusado foi satisfatoriamente assistido durante o processo.<br>Por outro lado, verifico que foi designada audiência de instrução para o dia 1º.08.2019, a qual não pode ser realizada por problemas de saúde do advogado constituído pelo réu (id. 160628228 - fls. 42 e 50). A data da audiência foi, então, redesignada para a data de 12.09.2019 (id. 160628228 - fls. 51), sendo que o juiz fez constar do termo que, diante da ausência injustificada da defesa do réu, nomeou advogado ad hoc para acompanhamento da oitiva das testemunhas de acusação (id. 160628228 - fls. 54/55).<br>De fato, compulsando atentamente os autos, constata-se que a defesa foi adequadamente cientificada de todos os atos e datas designadas para audiência e, em contrapartida, os advogados constituídos não juntaram qualquer elemento ou prova da razão de seu não comparecimento à audiência, bem como do próprio réu.<br>Ora, não há falar em nulidade no entendimento do juiz a quo de desistência das testemunhas da defesa, eis que a defesa e o réu foram devidamente intimados da realização da audiência de instrução e julgamento, a qual fora, inclusive, redesignada uma vez por conta do não comparecimento do advogado, por motivo não comprovado.<br>A defesa pretende, ainda, a nulidade da condenação do réu em razão de não ter sido oportunizada a conversão do julgamento em diligências.<br>De início, destaca-se que o artigo 402 do Código de Processo Penal possibilita às partes litigantes requererem a realização de novas provas cuja necessidade ou conveniência tenha surgido de circunstâncias ou de fatos apurados durante a instrução processual, cujo deferimento ou não se insira na esfera de responsabilidade do Juiz, que, desde que fundamentado em questões concretas, poderá indeferi-las, quando as julgar protelatórias, desnecessárias ou sem pertinência com a instrução do processo.<br>Neste ponto, observo que o juiz sentenciante oportunizou ao advogado ad hoc para se manifestar a respeito de eventuais diligências complementares que entendesse necessárias (id. 160628228 - fls. 54/55), nos termos previstos pelo artigo 402 do Código de Processo Penal, o qual quedou-se inerte.<br>Como efeito, não demonstrado o prejuízo concreto sofrido pela defesa em razão do indeferimento das novas diligências pretendidas pela réu, mais uma vez, não há falar em nulidade processual.<br>Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, não se declara a nulidade de nenhum ato processual sem a demonstração de prejuízo concreto à defesa. Ora, se há evidências de que o réu teve pleno conhecimento da acusação e apresentou defesa técnica satisfatória e em tempo hábil não há que se falar em anulação do feito por ausência de citação.<br>Da mesma forma, se a defesa foi previamente cientificada das audiências de instrução e não apresenta justificativa idônea para sua ausência do réu ou se abstém de manifestar-se, não pode agora pleitear sua anulação, pois não se pode apontar nulidade para qual a parte deu causa ou para ela contribuiu.<br>Assim, no tocante a essas nulidades, a pretensão é inviável, conforme o previsto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>3. A ausência do réu na audiência de instrução, por si só, deixa de acarretar nulidade do ato processual, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo concreto à ampla defesa, conforme preceitua o artigo 563 do CPP (princípio pas de nullité sans grief).<br>4. A tentativa de intimação foi realizada com base nas informações prestadas pelo próprio acusado, assim, deixa-se de caracterizar omissão estatal, e a defesa técnica esteve presente na audiência, assegurando o contraditório  .. <br>IV. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>(REsp n. 2.075.340/PR, Rel. Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), 5ª T., DJEN 20/8/2025.)<br> .. <br>1.O comparecimento espontâneo do réu com apresentação de defesa supre eventual vício na citação, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief quando não demonstrado prejuízo concreto à ampla defesa  .. <br>4.Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.846.415/RO, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJEN 19/8/2025.)<br>Sobre o marco inicial da prescrição da pretensão punitiva nos casos de crimes tributários, o acórdão recorrido assim dispôs (fls. 1.185-1.186):<br> .. <br>Da prescrição da pretensão punitiva estatal<br>A defesa do réu Vincenzo Antônio Américo Zezze, em razões recursais, pretende a extinção de sua punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, haja vista ser inaplicável a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, editada posteriormente aos fatos.<br>Sem razão.<br>De fato, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que os crimes contra a ordem tributária, de natureza material se concretizam somente após o exaurimento da via administrativa, nos termos da Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.<br>Neste sentido, a interpretação proferida por esse órgão jurisdicional se refere ao entendimento reiterado dos tribunais superiores, apenas reconhecendo que a consumação do crime contra a ordem tributária se dá com a constituição definitiva do crédito tributário, não se tratando de aplicação retroativa de lei penal mais gravosa, porém sim de posição jurisprudencial estabelecida, a qual deve ser devidamente adotada.<br>No caso dos autos, a autoridade fazendária informou que o crédito tributário foi devidamente constituído em (id. 160628227 - fls. 81/82), data que marca 16.11.2012 o termo inicial para contagem do prazo prescricional, a teor do artigo 111, inciso I, do Código Penal, com o parcelamento do crédito tributário nos períodos de 25.01.2014 e 25.05.2017 e 28.01.2018 e 14.04.2018 (id. 160628227 - fl. 83).<br>Assim, como a data do fato é posterior à redação dada ao artigo 110, §1º do Código Penal pela Lei nº 12.234/10, para fins de prescrição, o termo inicial do prazo prescricional não pode se fixar em momento anterior ao recebimento da denúncia e, na ausência de recurso da acusação (id. 160628501), regula-se pela pena fixada em concreto.<br>O réu foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão que atrai o prazo prescricional de 8 (oito) anos, consoante artigo 109, IV do Código Penal.<br>A sentença condenatória foi publicada em (id. 160628489). 14.10.2020 Portanto, verifico que entre a data do recebimento da denúncia (17.09.2018 - id. 160628228 - fls. 07/11) e a sentença condenatória ( - id. 160628489), 14.10.2020 não transcorreu o lapso prescricional, que também não se verifica até a presente data.<br>Logo, não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal.<br>O STJ, em consonância com a orientação prevista na Súmula Vinculante n. 24, reconhece que os delitos previstos no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990 somente são considerados consumados com a constituição definitiva do crédito tributário, na via administrativa, momento em que se inicia a contagem do prazo prescricional.<br>Dessa forma, constato que o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, razão pela qual a pretensão recursal é inadmissível pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, C/C O ART. 11, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INICIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.234/2010.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu, no caso concreto, em 26/4/2011. Assim, incide a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena concreta, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, introduzida pela Lei n. 12.234/2010.<br>2. Levando-se em consideração os marcos interruptivos da prescrição, que se deram com o recebimento da denúncia (10/12/2018) e com as publicações da sentença condenatória (5/4/2019) e do acórdão confirmatório da condenação (28/5/2020), não se pode reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, visto que entre esses marcos interruptivos não transcorreu período superior a 4 anos.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.965.366/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 20/5/2022.)<br>O acórdão recorrido assim se manifestou quanto a materialidade e autoria delitiva e sua comprovação (fls. 1.375-1.380):<br> .. <br>A questão a ser dirimida, portanto, é se a condenação do embargante viola o art. 155 do Código Penal ou se há prova suficiente nos autos à manutenção do édito condenatório.<br>Penso que a razão está com o voto vencedor.<br> .. <br>O dispositivo impede a condenação de um réu com base exclusivamente em provas extrajudiciais, mas ressalva expressamente as provas irrepetíveis, o que se verifica no caso concreto, quantos às provas documentais produzidas na seara do processo administrativo fiscal e no curso do inquérito policial. Além disso, não há suporte normativo que determine a necessidade apriorística de reprodução da feitura das provas colhidas em fase anteprocessual. No sentido da não repetibilidade da prova documental angariada no bojo do procedimento administrativo, é a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores:<br> .. <br>É de se destacar, ainda, quanto às provas produzidas no caso concreto, que o contraditório foi plenamente exercido, com totais possibilidades de a defesa manifestar-se a respeito das provas, impugná-las, requer a produção de outras tantas ou trazê-las aos autos. Não se vê, em suma, qualquer lesão ao contraditório, e nem se pode falar que o mero uso de provas extrajudiciais constituiria uma lesão desse tipo, porquanto nem a legislação nem o texto constitucional, reitero, impedem o uso de tais provas no processo.<br>Na hipótese dos autos, a prova documental angariada aos autos demonstra, de maneira inequívoca, que o réu (pessoa física) recebeu em conta bancária de sua titularidade exclusiva mantida no exterior o valor U$800.000,00 (oitocentos mil dólares) no ano-calendário de 2001, mas não informou rendimentos compatíveis na sua declaração do imposto de renda nem justificou a origem de tais recursos quando intimado pela fiscalização tributária.<br>Anote-se que é plenamente válida na seara penal a presunção administrativa de omissão de receita fundada no art. 42, da Lei nº 9.430/96, que dispõe, expressamente:<br> .. <br>Há, portanto, presunção legal de omissão de receita, pois a juris tantum conta bancária mantida pelo réu no exterior recebeu créditos, cuja origem não foi demonstrada, em montante muito superior àquele declarado. É dizer, demonstrados créditos nas contas bancárias da pessoa física em valores absolutamente incompatíveis com os rendimentos declarados para o período, é legítima a presunção relativa de que se trata de renda omitida. No particular, colaciono os seguintes precedentes:<br> .. <br>Justamente por se tratar de presunção relativa, a omissão de receita apurada pelo agente fazendário é plenamente passível de ser infirmada. O que difere a seara administrativa da penal não é a validade da presunção de omissão de receita, em si, mas o sistema que regula as provas necessárias à desconstituição da referida presunção.<br>E, mesmo nas hipóteses de lançamento definitivo do crédito tributário, pode o juízo penal desconstituir a presunção de omissão de receita (com efeito endoprocessual, apenas), desde que haja elementos para tanto, o que não se verifica no caso concreto.<br>Isto porque, como vem pontuado no voto vencedor, a defesa não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que o valor apontado como objeto da sonegação não seria tributável, nos moldes do lançamento efetuado pela autoridade fazendária.<br>Assim, não procede o pedido defensivo de absolvição.<br>O STJ admite que os elementos produzidos no Procedimento Administrativo Fiscal - PAF - podem subsidiar eventual condenação do investigado, em razão do contraditório diferido, sem violar o normativo do art. 155 do Código de Processo Penal. Portanto, deve incidir o disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>No tocante à alegada ausência "de prova da omissão de rendimentos" (fl. 1.393), a Corte de origem consignou que "a defesa não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que o valor apontado como objeto da sonegação não seria tributável" (fl. 1.380).<br>Evidentemente que a defesa poderia ou deveria, no âmbito do procedimento administrativo fiscal, haver demonstrado a origem do rendimento, pois não cabe à seara criminal discutir o processo de lançamento do crédito tributário. Assim, a análise da pretensão, nesse ponto, é inviável pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ, em vista de impossibilidade de se promover dilação probatória.<br>Por fim, sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal, o acórdão recorrido decidiu (fls. 1.183-1.185):<br> ..  Entendo que a norma citada encerra caráter misto com conteúdo material e processual e por sua natureza despenalizadora, nos termos do artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1988, é aplicável também para os processos em curso quando da edição da leia até o trânsito em julgado.<br> .. <br>O Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (tema 1098) com vistas à uniformização da interpretação da lei sobre matéria: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia", tal qual o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 185.913/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 235, disponibilizado em 23.09.2020).<br>Com base nesta premissas, considerando que o referido acordo foi idealizado para aplicação extrajudicial ou em fase pré-judicial, importa delimitar os contornos da atividade jurisdicional.<br>Pois bem, o caput do artigo 28-A, do Código de Processo Penal reserva ao Ministério Público a iniciativa de propositura do acordo e lhe resguarda certa discricionariedade ao estabelecer seu cabimento desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas também institui requisitos de natureza objetiva que não me parecem estar sob a disponibilidade do órgão de acusação, o que embora não configure um direito subjetivo amplo aos réus, assegura, ao menos, o direito de manifestação do titular da ação penal sobre a possibilidade de propositura do pacto.<br>Nesta linha de raciocínio, a negativa de proposta do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, no regime trazido pela Lei nº 13.964/2019, enseja a revisão pela instância superior do Parquet, na forma do § 14, do artigo 28-A do Código de Processual Penal, pleito que depende de requerimento do réu e que não assume natureza recursal já que forjado para aplicação na fase pré-processual.<br>Este novo regime acompanha a alteração legislativa promovida no artigo 28, do diploma processual penal que disciplina pleito direto de revisão ao órgão superior do Ministério Público pelas vítimas, no caso de promoção de arquivamento pela acusação oficiante no 1º grau, eliminando a norma anterior que atribuía ao magistrado a prerrogativa de remessa, no caso de discordância da proposta de arquivamento.<br>Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento ainda não concluído das ADI"s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 suspendeu a eficácia da modificação trazida ao artigo 28, do Código de Processo Penal, de modo que permanece válida a iniciativa judicial de remessa dos autos à revisão superior no caso de negativa ou não apresentação de proposta pelo Ministério Público de origem.<br>O Supremo Tribunal Federal, ainda, no mesmo julgamento, indeferiu pedido de suspensão da eficácia dos incisos III e IV e §§ 5º, 7º e 8º, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal e ao fazê-lo consignou que a possibilidade de o juiz controlar a legalidade do acordo de não persecução penal prestigia o sistema de freios e contrapesos no processo penal e não interfere na autonomia do membro do Ministério Público, contudo, não pode o juiz intervir na redação final da proposta, de modo a (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade estabelecer suas cláusulas 6299/DF, Relator Min. Luiz Fux, monocrática de 22.01.2020, DJE nº 19 divulgado em 31.01.2020 e publicado em 03.02.2020).<br>Nos institutos da suspensão condicional do processo e da transação penal, a jurisprudência dos tribunais superiores conformou-se que, embora constituam direitos dos acusados em geral, não pode o Poder Judiciário aplicá-los em toda sua dimensão, pois o Ministério Público tem a si reservada discricionariedade na proposta e exame dos preenchimentos dos requisitos legais, por isso editada a Súmula 696, do Supremo Tribunal Federal, a qual entendo aplicável ao novel acordo de não persecução penal.<br>Admitido o acordo para os processos em curso, o juiz da causa pode examinar suas condições naquilo que lei lhe dotou de objetividade como, por exemplo, o limite máximo de pena privativa de liberdade que permite o benefício, a existência ou não de reincidência e antecedentes criminais, autorizado o afastamento destas condições, se apontadas como óbice, para outra avaliação do órgão acusador e outras questões de natureza processual.<br>Como se viu, este exame judicial é moderado, já que à acusação se preserva campo de atuação discricionária no que a lei se refere ao que é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.<br>Neste ponto, considero a situação específica do presente caso, no qual o Ministério Público Federal ao se manifestar sobre o cabimento do acordo de não persecução penal arguiu, em suma, a não ocorrência da confissão formal da prática criminosa pelo réu, como fator que impede a formalização do pacto.<br>No que diz respeito ao momento processual e instância julgadora, como já dito, tratando-se de norma de caráter misto e benéfica ao réu é aplicável aos processos em curso e no de grau de jurisdição em que se encontra o processo e, como se viu, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 6299/DF restringiu-se à nova sistemática do artigo 28, do Código de Processo Penal.<br>Quanto à confissão formal e circunstanciada do delito me parece que esta poderia se realizar no âmbito do próprio pacto de não persecução, porque destinada exclusivamente à obtenção do benefício e teria natureza extraprocessual, daí porque não pode ser utilizada em desfavor do conflitente no caso de descumprimento do acordo.<br>Todavia, na hipótese sub judice há outro possível obstáculo para a realização do acordo de não persecução penal, qual seja, a ausência de reparação da vítima. Isso porque, como se tratar de delito de sonegação fiscal, eventual quitação do tributo traria como consequência à própria extinção da punibilidade do agente e, neste sentido, não há qualquer manifestação da defesa.<br>Assim, inviabilizado o acordo de não persecução penal, rejeito o pedido defensivo.<br>O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses (destaquei):<br>1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;<br>2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado;<br>3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;<br>4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.<br>No âmbito desta Corte Superior, prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.<br>Contudo, as duas turmas criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos julgados a seguir:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame<br>1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva.<br>2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita.<br>3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP.<br>5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia.<br>III. Razões de decidir<br>6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais.<br>7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade.<br>8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento:<br>"1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP.<br>2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP.<br>2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida.<br>3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão<br>4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia.<br>5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir<br>6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024).<br>7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF.<br>8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal.<br>Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.)<br>A orientação jurisprudencial desta Corte Superior considera a confissão formal ato essencial para que seja firmado o acordo de não persecução penal; contudo, não é impeditivo do benefício legal a ausência da confissão na fase extrajudicial, a qual poderá ser realizada no ato de formalização do acordo.<br>No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi negado exclusivamente por uma avaliação sobre a reparação de danos implicar a extinção da punibilidade. Contudo, essa é uma avaliação subjetiva do juízo e não uma justificativa apresentada pelo Ministério Público.<br>Portanto, por não se tratar de um critério objetivo, entendo que deve ser determinado o envio dos autos ao Parquet Federal no âmbito regional, para que se pronuncie sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal - sem a declaração de nulidade dos atos processuais até então praticados -, cuja eventual recusa deverá ser concretamente fundamentada.<br>Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao agravo regimental para tornar sem efeitos à decisão agravada de fls 1.541-1.543 e, prosseguindo no julgamento, conheço, em parte, do primeiro recurso especial, para dar-lhe parcial provimento a fim de determinar o envi o dos autos ao MPF para que se pronuncie sobre a possibilidade do acordo de não persecução penal, sem a declaração de nulidade de atos processuais, cuja eventual recusa deve ser concretamente fundamentada; e não conhecer do segundo recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA