DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOAO PAULO DE SOUZA ANTUNES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0009068 11.2011.8.26.0156.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Tribunal de origem no julgamento do apelo ministerial, pela prática do delito previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, substituída a reprimenda corporal por penas alternativas, sendo estabelecido o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse.<br>O impetrante sustenta constrangimento ilegal uma vez que o paciente faria jus à imposição do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, considerando a quantidade de pena aplicada, e o fato de inexistir qualquer condição pessoal desfavorável, tanto que foi beneficiado com a pena-base no mínimo legal e com a minorante do tráfico privilegiado.<br>Argumenta que a escolha do modo intermediário para o início da execução viola os princípios da individualização das penas, da isonomia, da proporcionalidade, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.<br>Alega que a motivação utilizada para justificar a fixação do regime semiaberto é inidônea, destacando que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, possibilitando aos condenados por crime de tráfico de drogas cumprirem pena em regime prisional inicial diverso do fechado.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja estabelecido o regime prisional aberto ao paciente.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 29-30).<br>Informações foram prestadas às fls. 37-67 e 70-108.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 111-114, opinando pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, destaco que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse cenário, não se deve conhecer do presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. ALEGAÇÕES DE VALORAÇÃO INADEQUADA DA PROVA, ATIPICIDADE DAS CONDUTAS, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois as alegações de valoração inadequada da prova, atipicidade das condutas por aplicação do princípio da insignificância, desclassificação para vias de fato e inadequação do regime prisional semiaberto demandam revolvimento fático-probatório incompatível com a via eleita, não configurando teratologia manifesta.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 1.000.063/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025; grifamos)<br>Contudo, constato a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>O acórdão impugnado assim consignou acerca da fixação do regime semiaberto (fls. 23-25; grifamos)<br>Na derradeira etapa, tendo em vista que o réu é absolutamente primário, contra o qual não há prova nos autos que indique, de maneira induvidosa, que ele se dedicasse a atividades criminosas e tampouco integrasse organização dessa natureza, entendo cabível, na espécie, a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, na fração de 2/3 (dois terços), levando-se em consideração a quantidade líquida de droga apreendida (3,81 gramas de crack), não tão expressiva, à luz do disposto no artigo 42 da aludida lei especial, resultando numa pena final para ele de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias- multa, no piso legal, à míngua de outras modificadoras.<br>E, considerando a Resolução nº 5 do Senado Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código Penal), esta 10ª Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o posicionamento que vem se consolidando no Col. STF, tem entendido, contudo, em casos como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (cf. Apelação nº 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação nº 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação nº 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária imposta, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta.<br>Em razão da gravidade do delito e da natureza do entorpecente apreendido (crack, entorpecente de alto poder alucinógeno e viciante), a despeito da extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não se mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo réu (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do regime prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento das penas substitutivas ora impostas.<br>Conforme o trecho acima , não houve fundamentação idônea para fixação do regime semiaberto pelo Tribunal estadual, tendo em vista que a pena de reclusão é inferior a 4 (quatro) anos, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CABIMENTO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, com redimensionamento da pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente aplicada na decisão combatida, considerando a alegada quantidade e alto valor das drogas apreendidas.<br>3. Outra questão em discussão é se o regime inicial aberto é o adequado e se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi devida.<br>III. Razões de decidir<br>4. Mantém-se a conclusão da decisão vergastada, no sentido de que as circunstâncias indicadas pelas instâncias ordinárias, além da quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, cujos requisitos restaram demonstrados.<br>5. A fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mostram-se adequadas, pois a reprimenda foi fixada em patamar inferior a 4 anos, a pena-base estabelecida no mínimo legal e o réu é primário.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Além da quantidade de drogas, devem ser apresentados elementos concretos e idôneos para a demonstração da dedicação a atividades criminosas. 2. A fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos são adequadas quando a pena é fixada em patamar inferior a 4 anos, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e o réu é primário".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.642.539/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 25/3/2025; STF, HC 111840, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/6/2012; STJ, AgRg no HC n. 954.117/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025.<br>(AgRg no HC n. 1.007.038/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025; grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM, ATÉ MESMO DE OFÍCIO. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES PARA ELEVAR A PENA-BASE E AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE QUE A QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA NÃO SEJA UTILIZADA PARA RECRUDESCER A PENA-BASE E POSSA SER ADOTADA COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A REFERIDA BENESSE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA PARA QUE O MONTANTE DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA ARRECADADO SEJA SOPESADO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA. FIXADA REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS, NÃO HÁ COMO AFASTAR A ADOÇÃO DO REGIME ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 2º, C, E § 3º C/C O ART. 44 DO CP. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Como já esposado na decisão combatida, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que a ilegalidade passível de justificar a impetração de habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que ocorreu na espécie.<br>2. Configura bis in idem a valoração da quantidade de entorpecentes apreendidos na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.<br>3. A jurisprudência desta Casa Julgadora consolidou entendimento uníssono no sentido de que o montante de entorpecentes arrecadado, por si só, não configura fundamento hábil para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo ser utilizado apenas como critério na modulação da fração de redução da pena, desde que não tenha sido utilizado como fundamento para recrudescer a pena-base na primeira etapa da dosimetria.<br>4. Havendo previsão legal específica no art. 42 da Lei de Drogas, não há como deixar de utilizar a quantidade de substâncias ilícitas apreendidas como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, para empregá-la na terceira fase, sendo que nem sequer seria possível deixar de aplicar o tráfico privilegiado à parte agravada, tendo como base apenas o referido fundamento.<br>5. Diante do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos de reclusão, bem como das demais circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser aplicado o regime prisional aberto e operada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, c, c/c o art. 44, ambos do Código Penal.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 968.059/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025; grifamos).<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial aberto para desconto da pena.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA