DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MANOEL CARLOS DE PAIVA TEREZO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 0008403- 90.2017.8.26.0024).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de redimensionar a pena para 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença.<br>Neste writ, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve violação do artigo 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, já que o paciente preenche os requisitos para a redução da pena com a aplicação da minorante do tráfico.<br>Argumenta que o Tribunal de Justiça, ao afastar o tráfico privilegiado com base na quantidade de droga apreendida e no transporte interestadual, incorreu em indevido bis in idem, pois tais circunstâncias já foram consideradas na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.<br>Aduz que a atuação do agente no transporte de droga, em atividade denominada "mula", por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação de regime mais brando.<br>Foram prestadas informações às fls. 625-652 e 653-656.<br>O MPF, às fls. 659-661, manifestou-se pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>De acordo com as informações prestadas, verifico que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021; AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, decisão monocrática, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, decisão monocrática, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, decisão monocrática, DJe de 02/08/2021).<br>Na hipótese, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Sobre à incidência do tráfico privilegiado, o Juízo sentenciante afastou a incidência nos seguintes termos (fl. 40):<br>Ainda na terceira fase, verifico que o réu não faz jus a aplicação da diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, isso devido a quantidade de droga apreendida, que demonstra envolvimento profundo do réu no universo criminoso. Além disso, restou comprovado a aquisição da droga em outro Estado da Federação, ato incompatível com pessoa que não se dedica à prática criminosa.<br>O Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante consignando (fls. 15-17):<br>Na derradeira etapa dosimétrica, mantém-se a exasperação em 1/6 (um sexto), em razão da majorante prevista no artigo 40, inciso V da Lei de Drogas (tráfico interestadual). Com isso, atinge-se o montante final de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa.<br>Por outro lado, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo. Isso porque, MANOEL transportava grande quantidade de "maconha", o que evidencia se tratar de traficante de primeira viagem, mas sim de indivíduo que vinha sistematicamente se dedicando às atividades criminosas.<br> .. <br>Ademais, conforme bem pontuado pela Promotoria de Justiça às fls. 491, o acusado foi surpreendido em conhecida rota de transporte de entorpecentes, normalmente advindas das fronteiriças cidades sul-mato-grossenses, especialmente Ponta Porã. Sempre bom ressaltar que a utilização concomitante da quantidade de drogas para configuração de circunstância judicial desfavorável e consequente exasperação da pena-base (primeira fase), bem como para afastar a incidência do tráfico privilegiado, por demonstrar que o acusado se dedica às atividades criminosas (terceira fase), não configura dupla punição pelo mesmo fato.<br>Como  se  vê,  o  afastamento  da  minorante  relativa  ao  tráfico  privilegiado  decorreu  da  quantidade  da  droga  apreendida e  da  caracterização  do  tráfico  interestadual .<br>Inicialmente,  quanto  à  quantidade  e  qualidade  da  droga  apreendida,  vale  dizer,  303,95 kg de maconha,  embora  seja  digna  de  nota,  não  autoriza  -  por si só  -  o  afastamento  da  causa  especial  de  diminuição  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  em  se  tratando  de  acusado  primário.<br>Com  efeito,<br>A  Terceira  Seção  desta  Corte  Superior,  por  ocasião  do  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP,  fixou  orientação  no  sentido  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  das  drogas  apreendidas,  por  si  sós,  não  são  circunstâncias  que  permitem  aferir  o  grau  de  envolvimento  do(a)  acusado(a)  com  a  criminalidade  organizada,  ou  de  sua  dedicação  às  atividades  delituosas  (AgRg  no  AREsp  n.  2065285/MG,  Rel.  Ministro  Messod  Azulay  Neto,  Quinta  Turma,  julgado  em  17/10/2023,  DJe  de  24/10/2023  -  grifamos).<br>No  mesmo  sentido,  aliás,  é  a  orientação  do Supremo  Tribunal  Federal:<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  DOSIMETRIA  E  REDUTOR  POR  TRÁFICO  PRIVILEGIADO.  Quantidade  e  natureza  da  droga  são  circunstâncias  que,  apesar  de  configurarem  elementos  determinantes  na  modulação  da  causa  de  diminuição  de  pena,  por  si  sós,  não  são  aptas  a  comprovar  o  envolvimento  com  o  crime  organizado  ou  a  dedicação  à  atividade  criminosa.  Precedentes.  Ordem  concedida  para  determinar  ao  Juízo  de  origem  que  refaça  a  dosimetria  do  paciente  com  a  aplicação  do  redutor  previsto  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  em  fração  a  ser  motivadamente  determinada.<br> (HC  n.  193498/AgR,  Rel.  Ministra  Cármen  Lúcia,  Rel.  p/  acórdão  Gilmar  Mendes,  Segunda  Turma,  julgado  em  07/12/2020,  publicado  em  19/02/2021  -  grifamos). <br>Outrossim,  a mera menção ao transporte interestadual de drogas não autoriza a presunção de que o acusado esteja dedicado a atividades criminosas.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTIVO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - Quando verificada a flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, é possível a concessão da ordem de habeas corpus, ainda que impetrado em substituição à revisão criminal. Precedentes.<br>III - O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>IV - No presente caso, a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida sem fundamentação idônea para tanto, pois o fato de ocultar quantidade significativa de entorpecentes (630g de cocaína, 480g e crack e 5, 35g de maconha) em sua bolsa, sob a poltrona do ônibus, de não possuir a paciente ocupação lícita, bem como de se tratar de transporte com caráter interestadual, revelando "um mínimo de organização", sem remissão às demais peculiaridades do caso em comento ou ao cometimento reiterado de atos de traficância, não demonstram que a paciente se dedicava a atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 825.987/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023; grifamos)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO.<br>1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente mediante pagamento e a ausência de comprovação de atividade lícita.<br>2. Conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC n. 700.702/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Além disso, a simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente.<br>3. Outrossim, de acordo com o entendimento fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>4. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado na hipótese, o citado redutor deve incidir na dosimetria da pena da Agravada, ainda que na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício da função de "mula" do tráfico.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023; grifamos)<br>Por fim, é iterativa a jurisprudência deste Sodalício na esteira de que, ainda que utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes no incremento da pena-base, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecentes, justifica - pelos prismas da necessidade, adequação e utilidade persecutória - a modulação da causa especial de diminuição de pena encartada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no coeficiente mínimo de 1/6 (um sexto), sob pena de proteção Estatal insuficiente.<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE 3.238 G DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO E DO PARÂMETRO ADOTADOS. QUANTUM PROPORCIONAL. PRECEDENTES. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/6 ADEQUADAMENTE MOTIVADA. PECULIARIDADES DO CASO. "MULA". MODUS OPERANDI EMPREGADO. PLENO CONHECIMENTO DE ESTAR A SERVIÇO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA INTERNACIONAL. COLABORAÇÃO DECISIVA PARA O SUCESSO DO GRUPO EM PELO MENOS DOIS CONTINENTES. REVISÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida possuem aptidão para incrementar a pena, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a grande quantidade e a natureza da droga apreendida (3.238 g de cocaína) são circunstâncias judiciais desfavoráveis, justificando a elevação da pena-base.<br>2. A orientação exposta no acórdão recorrido não diverge do entendimento desta Corte Superior, pois a aplicação da fração mínima pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada diante das circunstâncias do caso concreto, qual seja, a atuação dos réus no tráfico internacional de drogas, bem como, o fato de terem conhecimento de estarem a serviço do crime organizado. Assim, não há como acolher a pretensão de aplicação do redutor de pena na fração máxima, pois o patamar de 1/6 está devidamente justificado (AgRg no AREsp n. 1.647.444/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/4/2020).<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.546.698/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal) exige a demonstração de que o agente reconheceu a prática do crime. No caso, a negativa de conhecimento sobre o conteúdo ilícito transportado afasta a configuração da confissão.<br>2. A discussão quanto à não incidência da confissão demanda reexame de provas, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas, na função de "mula", é circunstância apta a justificar a menor redução da pena, na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.608.395/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025, grifamos).<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do paciente.<br>Na primeira fase, mantida a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.<br>Na segunda fase, devido à incidência da atenuante da confissão espontânea, as penas ficam em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.<br>Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, motivo pelo qual exaspero a reprimenda em 1/6 (um sexto). Após, levando-se em conta os termos desta decisão, faço incidir o benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), estabelecendo a reprimenda em 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa, no valor unitátio mínimo.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo parcialmente a ordem, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do paciente, nos termos dest a decisão, mantidos os demais termos do acórdão combatido.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA