DECISÃO<br>CAUÃ ARRUDA DE OLIVEIRA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500274-89.2024.8.26.0666.<br>O agravante foi condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão mais multa, no regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 157, 301, 331 e 386, do Código de Processo Penal; 33, § 4º, e 42, da Lei de Drogas.<br>Requer o reconhecimento de nulidade ante a impossibilidade de guardas municipais realizarem diligências investigativas.<br>Busca a redução da reprimenda, ao argumento de que a quantidade não expressiva de drogas não constitui motivação válida para exasperação da pena-base por ser inerente ao tipo penal.<br>Afirma ser admissível a fixação da fração de 2/3 pela minorante do tráfico prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto carente de fundamentação concreta no estabelecimento do patamar de 1/2.<br>Postula o oferecimento de acordo de não persecução penal, em razão da alteração do enquadramento jurídico pelo Tribunal de origem, consistente na desclassificação para tráfico privilegiado.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Ilicitude da prova<br>Em relação à atuação dos guardas municipais, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar suscitada pela defesa, com base nos seguintes fundamentos (fls. 304-307, grifei):<br>No particular, não é possível desfigurar o delito imputado ao acionado por suposta incompetência funcional dos policiais municipais responsáveis por sua prisão em flagrante.<br>Ora, ainda que não esteja no rol de atribuições institucionais da guarda municipal a preservação da ordem pública (destinou-lhes genericamente apenas a proteção de bens, serviços e instalações municipais artigo 144, § 8º, da Constituição Federal), não se supõe, por lógica invencível, estejam tais agentes afastados do exercício da autoridade policial, mormente quando presente a situação de flagrância, como na espécie.<br>E constituiria intolerável contrassenso aceitar que qualquer do povo pudesse prender quem quer que fosse encontrado em flagrante delito, a teor do artigo 301, do Código de Processo Penal, e, a um só tempo, inadmitir que guardas municipais o fizessem.<br>Do contrário, estar-se-ia a resumir a função desempenhada a mero adorno, insuportável pelos já combalidos cofres públicos.<br>E no tocante à legalidade de busca pessoal efetuada por agente da Guarda Civil Metropolitana, já decidiu o C. STJ:<br> .. <br>Mais a mais, como bem pontuado pelo d. sentenciante, os guardas municipais atuavam em apoio à policial civil, durante o cumprimento de mandado de busca, derivado de investigação conduzida por esta última, em observância a uma das atribuições da corporação, nos termos do art. 5º, IV, da Lei 13.0228/2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais).<br>De rigor, portanto, o afastamento da aventada nulidade.<br>Superado o óbice preliminar, ingressa-se no mérito recursal.<br>Conforme visto, o acórdão recorrido não reconheceu a nulidade, porque, além da possibilidade de qualquer do povo efetuar o flagrante, considerou que os guardas municipais atuaram em apoio aos policiais civis, em razão do cumprimento do mandado de busca e, uma vez não impugnado o aludido fundamento no recurso especial, admissível a incidência da Súmula n. 283 do STF.<br>Nesse sentido: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19/12/2018).<br>II. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>O Tribunal de origem manteve a valoração negativa das circunstâncias do crime, "por conta da quantidade de entorpecentes apreendidos, além de petrechos destinados à sua preparação, a culminar em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa" (fl. 313, grifei).<br>Constou da denúncia que, além das drogas apreendidas, "os agentes também encontraram R$ 120,00 (cento e vinte reais) em notas diversas e um aparelho celular" (fl. 3), de modo que os petrechos apreendidos não resultam em maior gravidade da conduta.<br>Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>No entanto, embora tal elemento constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, considero que a quantidade de substância apreendida em poder do réu - 41 g de cocaína e 86 g de maconha - não foi expressiva, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a natureza das substâncias para justificar a exasperação da pena-base.<br>Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com crack ou com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 5 g, por exemplo, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>Diante de tais considerações, deve ser provido o recurso, a fim de reduzir a pena-base do acusado.<br>III. Fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>A Corte local fixou a fração em 1/2 pela causa de diminuição do tráfico privilegiado, com base nos seguintes argumentos (fl. 313, destaquei):<br>No que toca ao redutor, ressalvadas as vênias ao magistrado da origem, tratando-se de réu primário, sem antecedentes desabonadores, com apenas 20 (vinte) anos de idade, bem como ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa natureza, uma vez que as circunstâncias do delito não transbordam o que é ordinário em práticas que tais, reputo devida a aplicação da benesse na fração intermediária, de 1/2 (metade), quantum justificado pela expressão e qualidade da droga constrita, repousando as penas, em definitivo, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 dias-multa, no piso legal.<br>Registre-se que as drogas apreendidas totalizam 41 gramas de cocaína e 86 gramas de maconha.<br>Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.<br>Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, em razão de que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>A propósito, confira-se o seguinte julgado:<br> .. <br>1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>2. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br> .. <br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015).<br>No caso, a instância ordinária, ao estabelecer o patamar de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendeu devida a incidência da fração de 1/2, sem nenhuma motivação idônea, de modo que, não tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar menor, dever ser provido o recurso para fixar a redução em 2/3.<br>IV. Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, não foram valoradas as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a reprimenda-base permanece em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa.<br>Na segunda etapa, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, nada a alterar na sanção intermediária, em que pese a atenuante da menoridade relativa.<br>Na terceira fase, aplico o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3. Consequentemente, torno a sanção do recorrente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.<br>Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser provido o recurso também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>V. Acordo de não persecução penal<br>Em razão da recente orientação firmada pelo STF (HC n. 185.913/DF), que pacificou o tema controvertido quanto a retroatividade da Lei n. 13.964/2019 - na direção de que mesmo ausente a confissão do réu até o momento de análise sobre a incidência do instituto da ANPP e desde que o pedido haja sido feito antes do trânsito em julgado, é possível a incidência da referida norma - deve ser concedida a ordem.<br>Deveras, segundo ficou consignado no acórdão proferido no HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, " é  cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado".<br>E ainda: "Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo".<br>No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi formulado em recurso especial, de modo que a condenação não havia transitado em julgado. Assim, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cabível o acolhimento do pleito defensivo.<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial a fim de: a) reduzir a pena-base para o mínimo legal; b) aplicar a fração de 2/3 em relação à minorante do tráfico privilegiado; c) estabelecer a reprimenda do réu em 1 ano e 8 meses reclusão e pagamento de 166 dias-multa; d) fixar o regime aberto de cumprimento de pena (com substituição); f) determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça a fim de que intime o Ministério Público estadual, para avaliação oportuna sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA