DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por POSTO DE GASOLINA SABIÁ EIRELI contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. VÍCIO NO JULGADO. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de Declaração em face do acórdão que negou provimento à Apelação para manter a sentença proferida em Ação de Procedimento Comum, que julgou procedente o pedido para condenar a ré a restituir o valor de R$ 23.572,15, acrescido da Taxa Selic a partir do recolhimento de cada parcela indevida, na forma especificada no PER/DCOMP nº 06157.08802.230218.1.5.19-0003.<br>II. Questão em discussão<br>2. Caso em que se discute a presença de omissão e obscuridade no acórdão recorrido, relacionado à (i) necessidade de observância do regime de precatórios para fins de repetição do indébito tributário; e (ii) impossibilidade de reconhecer o crédito em favor da embargada, que se dedica ao comércio varejista de combustíveis e, como tal, não é responsável pelo recolhimento das contribuições PIS e COFINS, em razão da adoção do regime monofásico de tributação, na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e no art. 16 da Lei nº 11.116/2005.<br>III. Razões de decidir<br>3. O acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu no vício apontado, de sorte que estão caracterizadas causas para o acolhimento dos Embargos de Declaração opostos.<br>4. Ausência de inovação recursal.<br>As matérias de ordem pública, nas instâncias ordinárias, podem ser alegadas e reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão, sendo ainda cognoscíveis de ofício, não se submetendo, pois, aos limites objetivos traçados pelas partes no curso da lide.<br>5. Os comerciantes atacadistas e varejistas não possuem direito ao crédito em relação aos produtos adquiridos para revenda já que não são onerados com o pagamento das contribuições.<br>6. Não há que se falar em repetição de indébito tributário em razão da suposta inclusão indevida de ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, considerando que o embargado, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte das referidas contribuições, em razão da adoção do regime monofásico.<br>7. O contribuinte de fato, ainda que onerado com a repercussão econômica das exações, não tem legitimidade para pleitear eventual repetição do indébito tributário.<br>IV. Conclusão<br>8. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para sanar vício no acórdão, e, assim, dar provimento à Apelação da União Federal para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido autoral, invertidos os ônus sucumbenciais.<br>V. Dispositivo<br>9. Embargos de Declaração providos.<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, sustentando, em síntese (fls. 232/248):<br>O acórdão alvejado pelo recurso reformou a decisão de piso por entender que houve omissão e erro material no acórdão atacado pelos Embargos de Declaração da recorrida. Ocorre que a tese sustentada pela recorrida não foi deduzida em sede de Apelação, restando-se indevida a inovação recursal em sede de embargos de declaração, conforme entendimento jurisprudencial  ..  no caso em tela, observa-se que a parte embargante busca introduzir argumentos e fundamentos novos, que não foram objeto de sua manifestação anterior, tampouco foram debatidos no curso do processo. Tal conduta caracteriza flagrante inovação recursal, em afronta ao princípio do contraditório e à delimitação da função dos embargos de declaração.<br>Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso não foi admitido porque inexistente violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. ):<br>1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que negou provimento à Apelação para manter a sentença, proferida em Ação de Procedimento Comum, que julgou procedente o pedido para condenar a ré a restituir o valor de R$ 23.572,15, acrescido da Taxa SELIC a partir do recolhimento de cada parcela indevida, na forma especificada no PER/DCOMP nº 06157.08802.230218.1.5.19- 0003.<br>2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão contém obscuridade quanto à forma com que a repetição do indébito deve ser realizada, não constando do acórdão que a restituição deve se submeter ao regime dos precatórios, sendo vedada a restituição administrativa, nos termos do julgamento firmado no Tema 1.262 do STF. Aponta, ainda, obscuridade quanto ao objeto da PER/DCOMP n.º 06157.08802.230218.1.5.19-0003, que não trata de pedido de restituição em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, já que a autora não recolhe tais contribuições sobre os combustíveis que comercializa.<br>Aduz que o crédito foi considerado inexistente na via administrativa, o que está de acordo com a jurisprudência do STJ que firmou posicionamento contrário ao creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica.<br> .. <br>A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas as seguintes questões: (i) necessidade de observância do regime de precatórios para fins de repetição do indébito tributário; e (ii) impossibilidade de reconhecer o crédito em favor da embargada, que se dedica ao comércio varejista de combustíveis e, como tal, não é responsável pelo recolhimento das contribuições PIS e COFINS, em razão da adoção do regime monofásico de tributação, na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e no art. 16 da Lei nº 11.116/2005.<br>De fato, o acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em omissão e erro material, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos embargos de declaração opostos.<br>Isso porque, o voto condutor deixou de considerar que a parte autora figura como comerciante varejista na cadeia produtiva, o que impõe a necessidade de reforma da sentença, conforme exposto a seguir.<br>4. Legitimidade - Ausência de inovação recursal<br>A jurisprudência firmou-se no sentido de que as matérias de ordem pública, nas instâncias ordinárias, podem ser alegadas e reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão, sendo ainda cognoscíveis de ofício, não se submetendo, pois, aos limites objetivos traçados pelas partes no curso da lide.<br>Na hipótese, a legitimidade foi suscitada por simples petição antes do julgamento da Apelação e novamente nos presentes Embargos de Declaração, sendo certo que a parte autora, ora embargada, teve oportunidade de se manifestar sobre a questão, inclusive por meio de contrarrazões.<br>Diante disso, não há que se falar em inovação recursal.<br> .. <br>No caso, foi noticiado nos autos, num primeiro momento, que a RFB havia reconhecido a correção dos elementos contábeis informados pelo contribuinte na transmissão do PER/DCOMP nº 06157.08802.230218.1.5.19- 0003, conforme extrai-se do Termo de Constatação Fiscal anexado à petição inicial, mas indeferido o pedido de restituição com base nos seguintes motivos:<br>Não existe previsão legal para fazer prosperar o pedido de ressarcimento em tela, posto que baseado, em última análise, em decisão do STF (RE nº 574.406 de 15/03/2017 - exclusão do ICMS sobre a base de cálculo sobre PIS/COFINS) cujos embargos declaratórios carecem de apreciação, e está pendente a apreciação do pedido de modulação de efeitos.<br>No entanto, após a prolação da sentença, mas antes do julgamento da Apelação, a União Federal informou nos autos que o despacho decisório nº 2559071 foi revisado administrativamente, havendo complementação das razões expostas para o indeferimento do pedido de restituição do contribuinte.<br>Verifica-se que o ente público considerou que a parte autora não faz jus à restituição pretendida, pois não é contribuinte das contribuições PIS e COFINS, tendo em vista dedicar-se ao comércio varejista de combustíveis.<br> .. <br>As conclusões expostas no despacho de revisão mostram-se consentâneas com a jurisprudência pátria já há muito consolidada, inclusive no âmbito do STJ, no sentido de que somente o contribuinte de direito (in casu, o produtor) tem legitimidade ativa para postular a repetição de eventual indébito tributário, pois o contribuinte de fato (in casu, o varejista), embora suporte o ônus financeiro da exação, não figura como sujeito da relação jurídico-tributária.<br>Pois bem.<br>O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI 791.292/PE, definiu tese segundo a qual "o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.<br>Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.<br>No caso dos autos, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios, notadamente, ante a afirmação de que "as matérias de ordem pública, nas instâncias ordinárias, podem ser alegadas e reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão  ..  a legitimidade foi suscitada por simples petição antes do julgamento da Apelação".<br>Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial; e majoro em 1% a verba honorária de sucumbência arbitrada nas instâncias ordinárias, respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.