ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 18/09/2025 a 24/09/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico; no entanto, é possível a concessão da ordem de ofício se for verificada ilegalidade flagrante, nos termos do que dispõe o art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>2. No caso, o agravado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, por ter, em concurso com terceiro, remetido entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional onde estava custodiado, tendo as drogas sido identificadas e apreendidas antes que o réu tivesse acesso a elas. Em tais situações, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório e é, portanto, impunível. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão de e-STJ fls. 27/32, por meio da qual concedi a ordem de ofício para absolver o agravado.<br>No caso, tem-se que o ora agravado foi denunciado por suposta infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29 do Código Penal, por ter, em tese, remetido drogas - 8 cigarros artesanais de tetra-hidrocanabinol, com massa líquida de 10,37g (dez gramas e trinta e sete centigramas) - para o local em que estava preso, com o objetivo de fornecer a terceiros (e-STJ fls. 2/3); a droga foi interceptada e apreendida pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário (e-STJ fls. 5/6).<br>Após regular instrução criminal, foi o agravado condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.<br>Neste writ, sustentou a defesa que a conduta é atípica, pois a mera solicitação de remessa de drogas, sem a efetiva entrega ao destinatário, configura ato preparatório e, portanto, impunível; subsidiariamente, defendeu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pois a condenação por fatos posteriores aos agora julgados foi utilizada para afastar o privilégio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.<br>Requereu, assim, a absolvição do acusado devido à atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Às e-STJ fls. 27/32, concedi a ordem para absolver o ora agravado.<br>Irresignado, interpõe o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO o presente agravo regimental, no qual aduz, preliminarmente, que o habeas corpus foi utilizado como sucedâneo recursal, e que não houve demonstração de flagrante ilegalidade que justificasse a concessão da ordem de ofício.<br>Alega que a conduta do agravado foi de induzir um amigo a remeter drogas ao presídio, configurando autoria intelectual do crime de tráfico, consumado no momento em que a droga foi obtida e encaminhada ao presídio.<br>Sustenta que a decisão monocrática violou o princípio da congruência, ao considerar imputação diversa da apresentada na denúncia, substituindo a função de acusar, própria do Ministério Público. Além disso, afirma que a decisão desrespeitou o princípio da legalidade, ao não fundamentar adequadamente a atipicidade da conduta.<br>Requer, ao final, a reforma da decisão agravada, com o restabelecimento da condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas, argumentando que a prática de qualquer dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas é suficiente para a consumação do delito, sendo desnecessária a efetiva comercialização.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico; no entanto, é possível a concessão da ordem de ofício se for verificada ilegalidade flagrante, nos termos do que dispõe o art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>2. No caso, o agravado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, por ter, em concurso com terceiro, remetido entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional onde estava custodiado, tendo as drogas sido identificadas e apreendidas antes que o réu tivesse acesso a elas. Em tais situações, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório e é, portanto, impunível. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Não obstante as razões contidas no agravo regimental, tenho que o presente recurso não deve prosperar.<br>Preliminarmente, deve-se asseverar que, de fato, trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso cabível. No entanto, ao contrário do que argumenta o agravante, vislumbrei a existência de ilegalidade flagrante a permitir a concessão da ordem, ainda que de ofício, nos termos do que dispõe o art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>No caso, assim consignou o Tribunal local acerca da controvérsia (e-STJ fls. 15/20):<br>No caso concreto, como bem destacou a d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 24/29), não há qualquer elemento de prova a indicar que o v. aresto revisando foi proferido ao arrepio de texto expresso de lei ou à evidência dos autos tampouco se está diante de qualquer prova nova, o que impede o conhecimento do pleito revisional. Em reforço, anote-se que a tese orientadora do inconformismo em relação à questão de mérito atipicidade da conduta ou aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas foram expressamente refutadas pelo v. acórdão proferido na ação penal originária o qual, adotando posição logicamente contraposta aos argumentos defensivos, examinou a pretensão absolutória veiculada, litteris:<br> ..  Segundo narra a denúncia, no dia 10/05/2019, às 09hrs da manhã, na Estrada Vicinal Geraldo Rissato km 16, nº 16, Centro, na cidade Pracinha, pessoa ainda não identificada, em concurso de desígnios, remeteu, para fins de entrega a terceiro, 08 (oito) cigarros artesanais de Tetrahidrocanabinol, com massa líquida de 10,37g (dez gramas e trinta e sete centigramas), a DANIEL DA COSTA STUART pelos Correios na Penitenciária de Pracinha.<br>Conforme o apurado, o acusado pediu para um amigo remeter a droga, por intermédio dos correios, para a penitenciária, utilizando para tanto o cadastro do seu genitor no presídio.<br>Ocorre que a droga foi identificada e apreendida antes que o réu tivesse acesso a ela. Em seu interrogatório, ele confessou que pediu a droga para comercializá-la no presídio.<br>Em virtude destes fatos, DANIEL foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06.<br>(..)<br>A materialidade foi devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 06/08), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 09),pelo exame químico-toxicológico (fls. 35/37), bem como pelas demais provas dos autos.<br>Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à autoria delitiva.<br>As testemunhas Pedro Henrique Lemos da Silva e Renato Carnelos, funcionários do presídio, relataram os fatos em uníssono, nos exatos termos da denúncia (fls. 63/64 e mídia).<br>O ora apelante confessou a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal. Disse que pediu a um amigo que lhe enviasse as porções de maconha, via Sedex, em nome de seu pai. Em juízo, explicou que possuía dívidas com detentos do presídio e pretendia comercializar os entorpecentes para saldar o que devia (fl. 64 e mídia).<br>Pois bem. Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão de absolvição não merece prosperar.<br>Restou devidamente comprovado que às 09hrs da manhã, na Estrada Vicinal Geraldo Rissato km 16, nº 16, Centro, na cidade Pracinha, pessoa ainda não identificada, em concurso de desígnios, remeteu, para fins de entrega a terceiro, 08 (oito) cigarros artesanais de Tetrahidrocanabinol, com massa líquida de 10,37g (dez gramas e trinta e sete centigramas), a DANIEL DA COSTA STUART pelos Correios na Penitenciária de Pracinha.<br>Com efeito, os funcionários responsáveis pelo encontro da droga foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de detalhes, nos exatos termos da inicial.<br>Ressalta-se que, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.<br>Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da função por eles ocupada.<br>Como sucede com qualquer testemunha, o valor do depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos depoentes.<br>Desse modo, seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.<br>Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.<br>E isto a defesa falhou em fazer.<br>Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado.<br>Ao contrário: os funcionários foram bastante convincentes em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.<br>Não restou minimamente comprovado que tinham interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode ser presumido tão somente pelo fato de sua condição funcional.<br>Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório.<br>A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está sendo acusado injustamente, não convence. Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal.<br>Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.<br>Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.<br>Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu praticava o narcotráfico, sobretudo considerando sua confissão em ambas as fases da persecução penal.<br>Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da substância entorpecente.<br>É suficiente a demonstração que a droga seria fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.<br>Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no mencionado dispositivo.<br>Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição.<br>Da mesma forma, restou devidamente comprovada a presença da causa de aumento tipificada no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, uma vez que a conduta foi praticada nas dependências de estabelecimento prisional.  ..  fls. 221/231 dos autos nº 01500469-03.2019.8.26.0326.<br>Ademais, é cediço que o crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo despicienda a efetiva comprovação dos atos de mercancia para sua caracterização, valendo realçar que diferentemente do que sustenta a Defesa do peticionário não se tratou de mera "solicitação" da remessa de drogas, mas, antes, de atuação conjunta com terceiro não identificado objetivando "remeter" a droga até o interior do estabelecimento prisional, circunstância que perfectibiliza o tipo penal consumado pelo qual foi condenado 4 .<br>Repise-se: a imputação e consequente condenação do peticionário não se deu por qualquer ato de "solicitação", mas, ao revés, por ter Daniel concorrido com comparsa desconhecido, nos termos do artigo 29 do Código Penal, para remeter as drogas ao interior da unidade prisional.<br>Por conseguinte, observado o contexto examinado, forçoso convir que o pedido não se amolda a nenhuma das hipóteses do artigo 621 do CPP.<br>Como visto do excerto transcrito, os fatos são incontroversos no sentido de que o agravado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, por ter, em concurso com terceiro, remetido entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional onde estava custodiado, utilizando para tanto o cadastro do seu genitor no presídio, tendo as drogas sido identificadas e apreendidas antes que o réu tivesse acesso a elas.<br>Contudo, em tais situações, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório e, portanto, impunível, tal como na situação que se encontra sob nossos cuidados.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Quinta Turma desta Corte Superior que negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.<br>2. A defesa alega que a conduta do agravante é atípica, pois a mera solicitação de droga a pessoa que não esteja presa, sem a efetiva entrega, configura ato preparatório, não consumando o crime de tráfico.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante, ao solicitar que sua companheira ingressasse com drogas no presídio, configura ato preparatório impunível, em razão da atipicidade formal da conduta.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é impunível.<br>5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do agravante, conforme precedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos de declaração com efeitos infringentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordem em habeas corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a ação penal em andamento, com a revogação da prisão preventiva.<br>Tese de julgamento: "A mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e é impunível".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830.262/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.436.576/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30.11.2023; STJ, AgRg no HC 823.825/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9.10.2023.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 957.501/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL CONTRA A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. MERA SOLICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. EVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Sendo patente o constrangimento ilegal, justifica-se a impetração do writ e a concessão da ordem. Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível (AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023, grifei.)<br>Portanto, não iniciada a execução do delito de tráfico, a absolvição do agravado era mesmo medida de rigor, não havendo que se falar em violação ao princípio da congruência.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator