DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por RIO TURVO ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:<br>Apelação Cível. Mandado de Segurança. Pretensão de reconhecimento do direito à imunidade tributária do ITBI. Necessidade de produção de prova acerca da atividade preponderante da sociedade empresária impetrante incompatível com a via mandamental. Inteligência do art. 156, §2º inciso I, da Constituição da República, do art. 36, I, do CTN e do art. 6º, inciso I c/c §1º da Lei municipal nº 1.367/88. Precedentes deste douto colegiado. Inaplicabilidade do tema 796 do STF à hipótese. Manutenção da sentença de denegação da segurança que se impõe. Recurso desprovido.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.<br>A parte recorrente alega, em síntese (fls. 481/499):<br>Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de ver assegurado à Recorrente o direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do ITBI na transferência dos bens imóveis para a integralização de capital social, com fundamento nos arts. 36, I, do Código Tributário Nacional, bem como art. 156, § 2º, I da Constituição Federal  .. o feito deve ter trânsito com fundamento na sua relevância, especificamente pela constatação de que atendidos os requisitos de interesse pela negativa de vigência aos termos do art. 1022, II do CPC e arts. 36, I, 37, §1º e 108, §1º, do CTN, que prevê a impossibilidade de lançamento de imposto sobre transmissão de bens imóveis na ocorrência de integralização de capital social, sem a verificação de atividade preponderante  ..  o acórdão violou diretamente o art. 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II c/c art. 489, §1º, inciso VI, ambos do CPC, ao não analisar as questões apresentadas e desconsiderar completamente fatos e fundamentos postos pela Recorrente mesmo quando instado por meio de embargos declaratórios  ..  ao contrário do disposto no acórdão recorrido, desde a documentação acostada quando da impetração do mandado de segurança, a Recorrente demonstrou que não obteve receitas auferidas a partir de 2014 que pudesse atrair a incidência do imposto pela verificação de atividade preponderante imobiliária  ..  não se pode confundir administração de imóveis próprios com atividade de locação e compra e venda de imóveis, especialmente porque a administração de bens próprios, como é o caso da Recorrente, não confere ao contribuinte qualquer fonte de receita advinda de locação ou compra e venda, afastando a preponderância apontada na legislação  ..  a concessão de espécie de "imunidade condicionada", como é o caso do ITBI sob condição de verificar-se as atividades preponderantes da empresa destinatária dos imóveis, é sistemática de arrecadação instituída, não só pela legislação local, como também pelo Código Tributário Nacional. Ora, como é possível afirmar que as receitas da entidade com locação e compra/venda de imóveis são preponderantes, se sequer existem receitas dessa natureza  ..  Como se vê, a atividade preponderante imobiliária se confirma quando da identificação de receita operacional da pessoa jurídica adquirente, decorrentes de transações advindas pela "venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição". Tais demonstrações foram evidentemente certificadas quando da apresentação da documentação que instrui o feito, mas, sequer foram analisadas com atenção pelos Julgadores ad quo  ..  no presente caso, a Recorrente, em momento nenhum deixou de demonstrar a ausência de atividade preponderantemente imobiliária. O que ocorreu, em verdade, foi que sequer obteve receitas nos períodos fiscalizados, conforme telas colacionadas alhures  ..  de acordo com o que dispõe o art. 36, inciso I, do Código Tributário Nacional, não incidirá o imposto sobre transmissão de bens imóveis quando deles decorrer a integralização de capital  ..  Não se pode ignorar, inclusive, o que restou decidido quando do julgamento do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal, que evidenciou a integralização de capital trata-se de imunidade tributária incondicional, sendo desnecessária a verificação da atividade preponderantemente imobiliária  ..  em demonstração do cotejo analítico entre os paradigmas acima apontados, é necessário pontuar, o acórdão recorrido, mesmo diante da comprovação de que a ordem prevista no art. 37, § 1º, do Código Tributário Nacional é relativa, manteve o lançamento do imposto municipal, embora demonstrada a ausência de receitas advinda pelas receitas operacionais de venda, locação ou cessão de direitos, bem como pela verificação de que a imunidade prevista constitucionalmente é incondicionada.<br>Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na Súmula 7 do STJ e porque inexistente violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>O recurso especial se origina de mandado de segurança impetrado por Rio Turvo Administração de Imóveis Ltda contra ato atribuído ao Secretário de Fazenda do Município do Rio de Janeiro, objetivando assegurar "o direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do ITBI na transferência dos bens imóveis para a integralização em capital social" (fl. 11).<br>Conforme causa de pedir, "a impetrante é pessoa jurídica instituída por seus sócios com o objetivo de atuar como uma sociedade de participação, com a intenção prevista no cadastro da pessoa jurídica de praticar atividades de aluguel de imóveis próprios ou mesmo de compra e venda de imóveis próprios, como se vê do Código cadastrado em seu CNPJ  ..  os imóveis que são objeto do presente Mandado de Segurança foram integralizados em seu capital social, originando discussão administrativa acerca da não incidência do ITBI para essa operação, como se verifica nos processos administrativos  ..  Em primeiro momento, o Impetrante conseguiu a não incidência do ITBI sob condição resolutória, para posterior verificação de sua atividade preponderante. Decorrido o prazo previsto em lei para tanto, de maneira equivocada, o Fisco optou por lançar o ITBI da integralização do capital social mencionada acima, considerando que a Impetrante desenvolveria atividades de locação ou compra e venda de imóveis, o que afastaria a imunidade constitucionalmente qualificada. No entanto, a despeito da presunção de certeza dos atos da Administração Pública, o presente está eivado de vícios, afinal, não é possível que tenha sido analisada a preponderância de receitas da Impetrante, uma vez se tratar de entidade que não possui receitas, como se observa em documentação ora anexa" (fl. 4).<br>No primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado improcedente porque, "embora a impetrante tenha apresentado diversos documentos, nenhum deles serviu como comprovação inequívoca do direito líquido e certo alegado" (fls. 323/327).<br>Em sede de apelação, o tribunal de justiça manteve a sentença de improcedência. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 441/444):<br>O Tema n. 796 do STF não tem o alcance pretendido pela apelante, eis que, de fato, trata de questão jurídica distinta, a saber, o reconhecimento da imunidade do ITBI quando o valor da incorporação de um imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica excede o limite do capital social a ser integralizado.<br>Com efeito, contrariamente ao afirmado pela impetrante em suas razões, a imunidade tributária do ITBI em transferência de bens para integralização de capital social não é incondicionada, mas depende da aferição da atividade preponderante desenvolvida pela sociedade empresária, incidindo tal tributo quando a sociedade tiver como atividade preponderante a compra e venda, cessão ou locação de bens imóveis, ou arrendamento mercantil, bem como, se os imóveis incorporados forem, posteriormente, transmitidos para pessoas distintas dos alienantes originais.<br> .. <br>Na hipótese vertente, a própria apelante afirma na inicial que "é pessoa jurídica instituída por seus sócios com o objetivo de atuar como uma sociedade de participação, com a intenção prevista no cadastro da pessoa jurídica de praticar atividades de aluguel de imóveis próprios ou mesmo de compra e venda de imóveis próprios".<br>Para afastar tal presunção, e como bem asseverou o Juízo sentenciante, caberia à impetrante a produção de prova pericial incompatível com a via mandamental. Ademais, como igualmente bem salientou o Ministério Público, na primeira instância, "a falta do exercício de atividade não afasta a incidência do tributo eis que indica que a transferência da propriedade não atingiu o escopo do legislador constitucional e infraconstitucional, que foi o fomento da atividade empresarial através da facilitação da formação do capital social das empresas".<br>Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, nada foi acrescido à fundamentação (fls. 469/472).<br>Pois bem.<br>Após reconhecer a repercussão geral do tema 1348, no RE 1.495.108/SP, o Supremo Tribunal Federal irá "definir se a imunidade tributária do § 2º do art. 156 da Constituição para a integralização de capital social é assegurada independentemente da atividade preponderante da empresa".<br>No caso, considerados os teores das da petição inicial, das razões recursais e do acórdão recorrido, nota-se que a solução da questão recursal pode sofrer influência da tese a ser definida pelo Supremo Tribunal Federal e, por isso, os autos devem retornar ao Tribunal de Justiça para o oportuno juízo de conformação.<br>Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com a respectiva baixa, para o exercício do juízo de conformação com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal; o recurso especial: a) tenha seguimento negado, na hipótese de o acórdão recorrido com ela coincidir; ou b) seja, novamente, examinado, caso dela divirja (arts. 1039, 1040, incs. I e II, e 1041 do CPC/2015). Fica prejudicado o recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PREJUDICADO.