DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de CARLOS EDUARDO DA SILVA FARIAS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5013225-88.2024.8.24.0075.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 666 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à ap elação interposta pelo paciente para excluir o aumento da pena-base e reduzir a pena de multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fl. 447):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.<br>1. DOSIMETRIA. 1.1. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE DIMINUTA. 1.2. CULPABILIDADE. LIBERDADE PROVISÓRIA. 2. ATENUANTE. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 2.1. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE. 3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS.<br>1.1. Não é razoável exasperar a pena-base, em face da apreensão de 9,19g de cocaína, por não se considerar essa quantidade merecedora de maior censura.<br>1.2. Pode ser valorada negativamente a culpabilidade se o acusado praticou o crime durante o gozo de liberdade provisória pela implementação de idêntico delito.<br>2. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>2.1. A fixação da pena de multa deve ser proporcional à privativa de liberdade, o que significa dizer que a alteração de uma deve implicar a modificação da outra, na mesma razão, inclusive na etapa intermediária da dosimetria.<br>3. Não deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se o somatório das circunstâncias do caso concreto indica a dedicação do acusado a atividades criminosas, especialmente diante da confissão dele.<br>4. Não é viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a aplicada suplanta o limite de 4 anos estabelecido no art. 44 do Código Penal.<br>RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Requer, assim, a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3, fixação do regime aberto, substituição da pena e a intimação do Ministério Público na origem para propor acordo de não persecução penal ao paciente.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 462/469.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a aplicação da minorante (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em seu grau máximo, a fixação do regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Com relação ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Magistrado sentenciante consignou o seguinte (fl. 293):<br>"A Defesa do acusado, em suas alegações finais, pugnou pela aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei 11.343/2006. Contudo, analisando as informações trazidas aos autos pelos policiais e pelo próprio acusado, entendo que o pleito deve ser indeferido.<br>Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase do cálculo da pena no sistema trifásico.<br>Os pressupostos cumulativos (e não alternativos) para incidência da minorante, conforme o art. 33, §4º, da Lei de Drogas, são: a) acusado primário (isto é, não ser reincidente); b) bons antecedentes (o acusado não possuir maus antecedentes); c) não dedicação a atividades criminosas (o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida); e d) não integração de organização criminosa.<br>Embora não existam registros de reincidência em desfavor do acusado Carlos Eduardo, o mesmo não pode ser dito quanto à dedicação a atividades criminosas.<br>Conforme anteriormente demonstrado, bem como dos depoimentos dos policiais militares, lastreados pela certidão de antecedentes criminais (evento 77, CERTANTCRIM1 ), vê-se que Carlos Eduardo vinha desenvolvendo o exercício do comércio espúrio há tempo considerável, mormente quando, fora preso em flagrante em outras duas oportunidades, pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, pessoa conhecida no meio policial.<br>Ademais, quando interrogado em juízo, o acusado confirmou que estava praticando o crime de tráfico de drogas há pelo menos um mês e meio, demonstrando que efetuou diversas vendas, comprovando que o fato ora investigado não era evento isolado na vida do réu, tendo sido comprovado que o tráfico era conduta habitual por parte do acusado, dedicando-se às atividades criminosas"<br>A Corte de origem destacou que (fls. 445/446):<br>"Na hipótese, constata-se que o Apelante Carlos Eduardo da Silva Farias não preenche os requisitos estabelecidos na norma excepcional, sobretudo porque há elementos concretos nos autos que norteiam a conclusão de dedicação a atividades criminosas.<br>Embora seja primário e apresente bons antecedentes, as provas colacionadas ao feito são capazes de comprovar que o Recorrente realizava o tráfico de drogas com habitualidade.<br>A dedicação a atividades criminosas é patente e comprovada por meio das palavras do próprio Carlos Eduardo da Silva Farias, que confessou, em Juízo, que estava realizando a venda ilícita de drogas há mais de um mês:<br>estava praticando o tráfico de drogas nesse dia. Que a droga apreendida era sua. Que fazia um mês e meio que estava comercializando drogas. Que não conhece a feminina, ela era só uma usuária (Evento 80, transcrição da sentença resistida, Evento 90).<br>Não bastasse, os Agentes Estatais confirmaram que já havia denúncias a respeito do tráfico praticado pelo Recorrente Carlos Eduardo da Silva Farias, e que ele estava em liberdade provisória pela mesma prática delitiva (cujo flagrante foi realizado em período inferior a 30 dias)"<br> .. <br>Toda a prova constante no feito comprova que não se trata de ação amadora e principiante, mas que já havia certa dedicação do Apelante Carlos Eduardo da Silva Farias  na comercialização de substâncias entorpecentes.<br>O Tribunal da Cidadania orienta que "Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a causa de diminuição especial ao caso concreto em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada pela confissão do paciente de que há um mês praticava a mercancia espúria de drogas ilícitas, sendo preso em flagrante em conhecido ponto de venda de drogas, conforme destacado na sentença condenatória, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça" (HC 505.377, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 5.8.19).<br>Pela análise dos elementos fáticos-probatórios verifica-se que o caso dos autos revela tratar-se de situação envolvendo Acusado que se dedicava ao tráfico de drogas, sobretudo diante da confissão dele, dos relatos dos Agentes Estatais e de terem sido apreendidas 53 porções de cocaína, porcionadas e prontas para serem comercializadas, elementos circunstanciais que corroboram a certeza de que o vínculo de Carlos Eduardo da Silva Farias com a atividade criminosa não ocorreu de maneira episódica.<br>Diante desse contexto, é indevida a incidência da causa de diminuição de pena positivada no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06."<br>Cumpre registrar que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas e/ou da integração em organização criminosa.<br>C abe ressalvar que, embora entendimento pretérito desta Corte Superior autorizasse o afastamento da minorante do tráfico privilegiado nas condições delineadas, a jurisprudência mais recente veda a utilização de ações penais em curso como único elemento para demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.<br>2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).<br>5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa.<br>10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.<br>33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.<br>No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal.<br>12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>(AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)<br>Desse modo, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, o paciente faz jus ao referido redutor no patamar de 2/3.<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que foi mantida na segunda etapa.<br>Na terceira fase, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, ante a quantidade de droga apreendia (9,8g de crack), resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, e mais 166 dias-multa.<br>Nos termos do art. 33, do CP, fixo o regime inicial aberto e, nos termos do art. 44, §2º, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>De outra parte, segundo informações extraídas da página eletrônica do TJSC, o feito transitou em julgado em 1º/5/2025. Portanto, incabível a celebração de ANPP, conforme decidido no Tema Repetitivo n. 1.098.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34 c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando a pena definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA