DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido expresso de liminar, impetrado em favor de JONAS ANTÔNIO DE OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>A defesa noticia que o paciente foi condenado, em 11/04/2012, como incurso nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão e multa (art. 33) e 3 anos de reclusão e multa (art. 35), destacando sua primariedade (fl. 3). Registra que o trânsito em julgado ocorreu em 07/05/2012 para a acusação e em 30/08/2017 para a defesa, e que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu, em 13/08/2024, a prescrição da pretensão executória quanto ao crime do art. 35 (fl. 3). Informa, ainda, que em 08/09/2025 reiterou pedido de reconhecimento da prescrição executória, indeferido pelo juízo a quo (fl. 4).<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, embora tenha reconhecido a prescrição executória do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não reconheceu a prescrição executória do art. 33, por entender que a publicação do acórdão confirmatório da condenação seria causa interruptiva do prazo prescricional da pretensão punitiva; tal acórdão é identificado pelo nº 2218833-14.2024.8.26.0000 (fls. 4-6).<br>Sustenta constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da prescrição da pretensão executória quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cuja contagem, segundo a tese defensiva, iniciou-se com o trânsito em julgado para a acusação em 07/05/2012, tendo se encerrado em 07/05/2024, dado o prazo de 12 anos previsto no art. 109 do Código Penal (CP) (fls. 3-4 e 7).<br>Argumenta, em reforço, que o cabimento do writ é reconhecido quando há constrangimento ilegal por não aplicação de prescrição executória, por se tratar de matéria de ordem pública (fl. 3). Afirma que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Tema 788 (Repercussão Geral), fixou que a prescrição executória se inicia com o trânsito em julgado para ambas as partes, mas, por modulação de efeitos, nos casos em que o trânsito para a acusação ocorreu antes de 12/11/2020, aplica-se o entendimento anterior, mais benéfico, de início da contagem pelo trânsito em julgado para a acusação (fl. 6).<br>Invoca a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a declaração da extinção da punibilidade, pela prescrição", sustentando ser indevida a manutenção da execução penal diante da extinção da punibilidade (fl. 6).<br>Aduz, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o acórdão confirmatório da condenação interrompe exclusivamente o prazo da prescrição da pretensão punitiva, não interferindo na prescrição da pretensão executória, citando precedentes (AgRg no AREsp 2.126.708/SP; HC 620.935/SP), e que recurso exclusivo da defesa não pode prejudicar o réu (fl. 7).<br>Conclui que, transcorrido lapso superior ao previsto em lei, sem causas interruptivas ou suspensivas aplicáveis, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição executória, com fundamento no art. 107, IV, do CP (fl. 8).<br>Quanto às informações sobre prisão, a defesa noticia a existência de mandado de prisão e requer sua suspensão em sede cautelar, sem, contudo, indicar data específica de prisão ou regime de cumprimento de pena (fl. 8).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Acerca do tema, o Tribunal de origem manifestou-se da seguinte forma:<br>" ..  Consoante informações prestadas (fls. 1.040/1.042) e consulta aos autos da origem, o paciente foi condenado como incurso nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 03 (três) anos de reclusão, respectivamente, além da multa, estabelecido o regime prisional fechado. A sentença condenatória transitou em julgado para o Ministério Público em 07/05/2012 (fls. 617, autos da origem). O paciente recorreu e, em 28/05/2015, esta 13ª Câmara Criminal negou provimento ao recurso, publicado o v. acórdão em 10/06/2015 (fls. 735, origem). O trânsito em julgado para a acusação, relativamente a este decisum, ocorreu em 16/07/2015 (fls. 737, autos principais). A Defesa interpôs Recurso Especial, que não foi admitido, sendo agravada a decisão. O STJ, por sua vez, negou provimento ao agravo, de sorte que condenação transitou em julgado para o réu e sua Defesa em 30/08/2017. Pleiteado o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, o juízo da origem indeferiu o pedido, por decisão datada de 07/12/2022 (fls. 18/20), decisão contra a qual se insurge o impetrante, aduzindo que o marco inicial, na hipótese em apreço, é o trânsito em julgado da sentença para a acusação (em 07/05/2012). Sucede que, não obstante os argumentos expostos na impetração, o C. STF sufragou entendimento de que a publicação do v. acórdão confirmatório da condenação é causa interruptiva do prazo prescricional, como se infere da seguinte decisão, proferida em 27 de abril de 2020  .. . Assim, aplicado o art. 112, inciso I, do Código Penal, em consonância ao novo entendimento exarado pelo C. STF a respeito do art. 117, inciso IV, do já citado diploma normativo, temos que a prescrição, no caso em apreço, começará a correr do dia em que transita em julgado o v. Acórdão condenatório/confirmatório para a Acusação, porquanto interrompido o lapso prescricional iniciado em 07/05/2012 pelo v. acórdão (publicado em 10/06/2015), como sobredito. A matéria, inclusive, foi objeto do Tema nº 788 da repercussão geral (ARE nº 848.107/DF), no qual o E. Supremo Tribunal Federal, recentemente, declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal. Transcreve-se, a propósito, a ementa da referida decisão  .. . No particular, os Ministros, ao operarem a modulação dos efeitos do julgamento do Tema nº 788, determinaram que a tese fixada deve ser "aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20". Assim, na medida em que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu antes da data fixada acima, tem-se que as penas aplicadas submetem-se aos lapsos prescricionais de 08 (oito) anos e 12 (doze) anos (art. 109, IV e III, do Código Penal), conforme disposto no artigo 119, do Código Penal. E no que concerne ao prazo prescricional de 12 (doze) anos, certo é que este não foi superado entre o trânsito em julgado para a acusação acerca do acórdão, aos 16/07/2015, até a presente data, pelo que não se há falar em reconhecimento da prescrição da pretensão executória  .. " (e-STJ, fls. 11-16).<br>A respeito da controvérsia, destaco que o STF julgou o ARE n. 848.107/DF, sob o sistema da repercussão geral (Tema n. 788), firmando tese, segundo a qual " a  prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal)."<br>Na ocasião, também foram modulados seus efeitos, a fim de que o Tema n. 788 fosse aplicado aos seguintes casos: a) a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e b) o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53).<br>Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão:<br>"Constitucional. Tema nº 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto "para a acusação" após a expressão "trânsito em julgado". Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nºs 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução "para a acusação" após a expressão "trânsito em julgado". Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento.<br>1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação.<br>2. Nas ADC nºs 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena.<br>3. A partir da revisão do entendimento anterior - que viabilizava a execução provisória da pena -, pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo "para a acusação" manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo.<br>4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nºs 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução "para a acusação".<br>5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).<br>6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foi provido, por essas razões, o recurso extraordinário.<br>7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53).<br>8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes." (ARE 848.107-DF, relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 3/7/2023, DJe 4/8/2023).<br>No âmbito desta Corte Superior, confiram-se os seguintes julgados:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO TEMA N. 788 DO STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. CASO CONCRETO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO EM DATA ANTERIOR A 12/11/2020. APLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. NECESSIDADE DE RECONSIDERAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. Por meio de sua Terceira Seção, o STJ, no julgamento do AgRg no REsp n. 1.983.259, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 3/11/2022, estabeleceu que o marco inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para ambas as partes.<br>2. A conclusão exposta foi mantida por esta Sexta Turma nas insurgências trazidas pela defesa a este Superior Tribunal, de modo que, em 15/6/2023, foi publicado o acórdão que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo ora agravante.<br>3. Pouco depois do julgamento acima mencionado, o STF finalizou a apreciação do tema 788 da repercussão geral, oportunidade na qual fixou a seguinte tese: "A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal)".<br>4. Na mesma oportunidade, a Suprema Corte assentou: "Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53)".<br>5. No caso dos autos, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 12/6/2015 (fl. 54), data anterior a 12/11/2020. Portanto, aplica-se, ao caso, a modulação dos efeitos do julgamento do Tema n. 788/STF. Em outras palavras, in casu, a contagem do prazo para o reconhecimento da prescrição executória começa a correr do trânsito em julgado para a acusação.<br>6. Assim, a se considerar que o réu foi condenado a 2 anos de reclusão, a prescrição da pretensão executória estatal se opera em 4 anos, nos termos do artigo 109, V, c/c o art.110, caput, ambos do Código Penal. Nesse contexto, uma vez que o trânsito em julgado para a acusação aconteceu em 12/6/2015, de rigor o reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão executória, pois transcorridos mais de quatro anos entre o citado marco e a presente data.<br>7. Agravo regimental provido para, em juízo de retratação, reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão executória e, consequentemente, declarar extinta a punibilidade do réu na presente ação penal."<br>(AgRg no AgRg no REsp n. 1.991.904/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE DOCUMENTO - ART. 305 DO CÓDIGO PENAL. TERMO INICIAL DO LAPSO DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 788. ARE N. 848.107/DF. MODULAÇÃO DA TESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - Com efeito, "se é certo que a alteração do entendimento jurisprudencial sobre determinada controvérsia processual-penal não alcança os processos transitados em julgado antes da referida mudança, também o é que a nova compreensão pretoriana, mais benéfica ao Réu, aplica-se aos recursos pendentes de julgamento ao tempo em que fixada a nova orientação, ainda que a pretensão recursal tenha sido veiculada antes da mudança jurisprudencial" (AgRg no HC n. 801.775/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 16/5/2023).<br>II - De acordo com o provimento do Supremo Tribunal Federal proferido, no ARE n. 848.107/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, (Tema n. 788), "o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54". Contudo, o referido julgado modulou os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos: i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020 (data do julgamento das ADC n. º 43, 44 e 53).<br>III - Na hipótese em análise, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 1º/02/2010. Desta feita, de acordo com a modulação estabelecida pelo STF, o trânsito em julgado para a acusação é o termo inicial da prescrição da pretensão executória.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no RHC n. 169.351/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TEMA N. 788/STF DO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO OCORRIDO ANTES DE 11/11/2020. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO, NO CASO, DA LITERALIDADE DO ART. 112, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.<br>1. O agravo em recurso especial não foi conhecido porque a parte agravante deixou de impugnar os fundamentos da decisão que não admitiu o apelo nobre, o que implicou incidência da Súmula n. 182/STJ. No agravo regimental, não foi infirmado concretamente esse fundamento, o que atrai a aplicação do mesmo óbice sumular ao conhecimento do recurso.<br>2. Constatada a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.<br>3. Conforme modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE n. 848.107/DF (Tema n. 788/STF), para todos os casos nos quais o trânsito em julgado para a acusação tenha se dado antes de 11/11/2020, aplica-se a literalidade do art. 112, inciso I, do Código Penal, considerando-se como termo inicial da prescrição da pretensão executória o trânsito em julgado para a acusação.<br>4. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de oficio, para declarar a prescrição da pretensão executória."<br>(AgRg no AREsp n. 2.487.732/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TEMA 788. INÍCIO DA CONTAGEM. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. MATÉRIA PACIFICADA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO ANTES DE 12/11/2020. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciou o tema 788 da repercussão geral (ARE 848.107), e "declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020".<br>2. No caso dos autos, o trânsito em julgado da sentença para a acusação ocorreu em 27/3/2017, portanto, antes de 12/11/2020.<br>3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a prescrição da pretensão executória e deferir o pleito de extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade imposta."<br>(EDcl no AgRg no HC n. 772.706/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 31/10/2023.)<br>Ocorre que, nos termos do inciso IV do art. 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta. (Precedente do Plenário do STF no HC 176.473/RR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10/9/2020). Ressalte-se que esse novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF, seguido por esta Corte, somente se aplica aos crimes praticados após a alteração legislativa inserida pela Lei n. 11.596/2007, caso dos autos, em que os crimes foram cometidos em 2010.<br>Portanto, observo que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, e a sentença transitou em julgado para a acusação em 16/7/2015 - hipótese de modulação temporal do Tema n. 788/STF.<br>Assim, considerando o prazo prescricional do art. 109, III, do Código Penal - 12 anos - e a data de trânsito em julgado para a acusação 16/7/2015, é de se reconhecer que não houve o transcurso do tempo necessário para a configuração da prescrição da pretensão executória, cujo prazo será integralizado apenas em 15/7/2027.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA