DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de THIAGO JOSE MAIA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500961-88.2024.8.26.0594).<br>Consta nos autos, que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa para reduzir a pena imposta ao paciente para 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão da condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto as provas dos autos indicam tratar-se de usuário de entorpecentes, principalmente, .<br>Argumenta que a quantidade de droga apreendida é ínfima - 2,46 gramas de cocaína, sendo 0,38 gramas (3 porções) encontradas em posse do paciente e 2,08 gramas (13 porções) localizadas próximas ao local da abordagem, sob um pedaço de papelão, aduzindo que não há elementos indicativos de traficância, como balança de precisão, registros de operações comerciais ou contatos de usuários, motivo pelo qual a conduta do paciente se amolda ao art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo de rigor a desclassificação da conduta, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 635.659, aplicável por analogia.<br>Ressalta que não ficou comprovada pelas testemunhas qualquer atividade relacionada a comercialização de drogas, contato com outras pessoas ou movimentações indicativas de transferência de drogas.<br>Destaca que o paciente está preso cautelarmente desde 31 de agosto de 2024, com início da execução provisória da pena, o que configura periculum in mora.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente expedição de alvará de soltura.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Cumpre esclarecer que a norma regimental que prevê a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ) não constitui um óbice absoluto ao julgamento imediato do writ. Isso porque a jurisprudência desta Corte, em prestígio à celeridade e à eficiência processual, firmou o entendimento de que o relator possui a prerrogativa de decidir liminarmente a impetração, de forma monocrática, quando a matéria versada já se encontra pacificada em súmula ou no entendimento dominante do Tribunal (AgRg no RHC n. 147.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022; e AgRg no HC n. 530.261/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 7/10/2019).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>E na hipótese, com efeito, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior.<br>Nesse contexto, merecem especial destaque os seguintes trechos da sentença condenatória (fls. 34/38- grifamos):<br>Constou no boletim de ocorrência de fls. 13/15:<br>"Policiais militares da 1. a CIAPM - RPM (SDPM Drigo e CBPM Ferreira) receberam denúncia via COPOM de que indivíduo do sexo masculino, trajando blusa verde e bermuda, sentado em uma mureta na Praça Rui Barbosa, praticava tráfico de drogas. No local, surpreenderam THIAGO JOSE MAIA, o qual corresponderia às características da denúncia, inclusive quanto a trajes e por estar sentado na tal mureta. Abordado, com ele havia 3 pinos "eppendorf" contendo cocaína e, exatamente atrás da mureta em que estava THIAGO, sob um pedaço de papelão no chão, os militares localizaram outros 13 pinos "eppendorf" contendo também cocaína. Além disso, THIAGO tem passagem por tráfico de drogas, mas não é pessoa procurada pela Justiça, e com ele havia 63,10 reais em cédulas e moedas diversas. Interpelado, negou a prática de comércio de drogas.".<br>Em juízo, a testemunha policial militar Luiz  ..  disse, em suma, que, por meio do COPOM, recebeu informação de um suspeito de camiseta esverdeada e bermuda com tons de laranja, próximo a uma mureta da praça Rui Barbosa, no período noturno, local conhecido como ponto de vendas de tráfico. Ao abordar o acusado, localizou 03 pinos no bolso dele, com substância branca semelhante a cocaína, e 60 reais, em cédulas trocadas. Próximo a ele, tinha mais porções de 13 pinos com a mesma característica das que estavam no bolso, cobertas por um papelão.<br>Em juízo, a testemunha policial militar Anderson  ..  relatou que foi acionado, via COPOM em razão de suspeita de uma pessoa com camiseta com tons verdes estar praticando a venda de drogas. Avistou e abordou o acusado, sendo que, em busca pessoal, localizou 3 pinos de cocaína, e aproximadamente R$ 60,00. Próximo ao réu, embaixo de um papelão, mais 13 pinos foram encontrados.<br>No interrogatório judicial, o réu Thiago José Maia confessou que os entorpecentes lhe pertenciam, mas alegou que eram para seu consumo. Disse que guardou 03 no bolso e deixou outros 13 atrás dele, para "não ficar com muita quantidade no bolso e evitar atrair suspeitas da Polícia". Asseverou que já tinha usado um pouco. Informou que trabalhava de segunda a sexta, em reciclagem, e que estava na praça havia 20 minutos. Quanto ao dinheiro apreendido, alegou que era fruto do seu trabalho.<br>De acordo com as provas amealhadas nos autos, verifica-se que a materialidade e autoria delitivas foram comprovadas.<br>Com efeito, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as testemunhas, policiais militares, depararam-se com o acusado portando significativa quantidade de pinos de cocaína para comercialização.<br> .. <br>Ademais, o réu afirmou, durante seu interrogatório, que não guardou no bolso todos os pinos de cocaína por receio de ser abordado por autoridade policial, todavia não demonstrou o mesmo receio ao permanecer em local que é conhecido pela prática do comércio ilícito de drogas, visto que estava na praça havia 20 minutos.<br>Dessa forma, com todo respeito a eventual entendimento diverso, o contexto no qual o acusado foi surpreendido (local conhecido como ponto de tráfico) e a quantidade de entorpecentes encontrados em sua posse e próximo a ele evidenciam que os entorpecentes se destinavam ao comércio espúrio, sendo pouco crível, com a devida vênia, a versão de que as substâncias ilícitas se destinavam ao seu consumo, alegação não comprovada nos autos.<br> .. <br>Do mesmo modo, inviável a desclassificação para o tipo penal do artigo 28, da Lei 11.343/2006.<br>No tocante ao pedido de compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, a súmula 630 do STJ assevera que: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".<br>Assim, considerando que o réu confessou apenas o porte de entorpecentes para uso próprio, incabível a compensação ora pleiteada.<br>O acusado também não faz jus à incidência do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, na medida em que se trata de réu portador de reincidência, fato que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa previsão legal.<br>Por fim, inexistem causas que afastem a ilicitude da conduta, excluam a culpabilidade do acusado ou extingam a punibilidade, razão pela qual reconheço a ocorrência do delito do artigo 33, da Lei 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem, assim se manifestou (fls. 18/23):<br>Inadmissível acolher-se a alegação de ausência de credibilidade dos depoimentos prestados por policiais militares, uma vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o apelante ter trazido aos autos prova concreta da intenção dos agentes de segurança em incriminá-lo injustamente.<br>"A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita" (STF, RTJ 68/54).<br>"Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese" (STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AR Esp n. 1.598.105/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 5/3/2020).<br> .. <br>Ressalte-se que tais testemunhas prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, a priori, motivo algum para falsamente incriminar o apelante.<br>Além disso, os relatos apresentados por eles são harmônicos e coerentes com o restante do conjunto probatório. Consta que a guarnição recebeu informação via COPOM acerca de um indivíduo do sexo masculino, trajando blusa verde e bermuda, que estaria, supostamente, praticando o tráfico de entorpecentes. Diante da denúncia, os policiais dirigiram-se até o local dos fatos e visualizaram o apelante com as mesmas características previamente informadas. Procederam à abordagem e revista pessoal, ocasião em que foram localizadas 03 porções de cocaína, e a quantia R$63,10 em dinheiro, além de 13 "eppendorfs" de cocaína, os quais estavam dispostos sob um pedaço de papelão no chão, exatamente atrás da mureta onde o apelante estava sentado.<br>Vale ressaltar que a caracterização do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 independe do efetivo flagrante de atos de mercancia. Isso porque o referido artigo prevê crime de ação múltipla, cuja consumação exige a prática de apenas uma dentre todas as figuras verbais constantes na descrição típica.<br> .. <br>Outrossim, impossível a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.<br>Com efeito, o contexto em que se deu a abordagem do apelante, aliado à denúncia anônima que motivou a ação policial, bem como à forma de dispersão dos entorpecentes, parte encontrados em sua posse e parte ocultados sob um papelão, são absolutamente incompatíveis a figura do mero usuário.<br>Embora a quantidade de droga apreendida não seja, à primeira vista, expressiva, as circunstâncias específicas do caso concreto, conforme anteriormente delineadas, indicam de forma inequívoca que a droga apreendida não se destinava ao uso pessoal.<br>Ressalta-se que é muito comum os traficantes utilizarem a logística que se dá o nome de "tráfico formiguinha", uma vez que pequenas quantidades são distribuídas a vários vendedores em contato direto com usuários de entorpecentes nas vias públicas, o que dificulta a ação policial e a vinculação ao tráfico.<br> .. <br>Em acréscimo, o fato de ele ter afirmado ser usuário não impede que também seja traficante.<br> .. <br>Registre-se ainda que a condenação do apelado não se baseia somente nos depoimentos prestados pelos agentes. O remate da ação penal está alicerçado em todo o conjunto probatório trazido aos autos, sem a consideração de prova pontual.<br> .. <br>Suficientemente comprovadas, portanto, materialidade e autoria, de rigor a manutenção da condenação do apelante.<br>No presente caso, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao acusado do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para o crime de porte para consumo pessoal, previsto no art. 28, caput, do mesmo diploma legal.<br>Conforme se extrai dos autos, a quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do acusado - cerca de 2,46 gramas de cocaína (16 porções) - revela-se relativamente pequena, sendo compatível com consumo próprio, especialmente considerando as circunstâncias concretas do caso.<br>Ressalte-se que no local da diligência não foram localizadas balanças de precisão, cadernos de contabilidade, anotações típicas de mercancia de drogas ou qualquer outro instrumento que indicasse o tráfico, tampouco foram feitas campanas ou investigações prévias. Também não foram encontrados valores significativos em dinheiro trocado ou outros indicativos de comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, o paciente somente foi abordado pelos policiais militares, em decorrência de denúncia anônima, por ter passagem por tráfico de drogas e porque encontrava-se em local conhecido como ponto de vendas de tráfico de entorpecentes, e mesmo diante desses fatores, não foram apontadas provas de comercialização das drogas.<br>Com efeito, os policiais penais responsáveis pela apreensão não flagraram qualquer transação de venda entre o paciente e outras pessoas, tampouco identificaram usuários que apontassem o acusado como fornecedor, inexistindo, assim, qualquer prova segura de comércio de drogas no local da abordagem.<br>Cumpre registrar, ainda, que o próprio acusado confessou ser usuário de entorpecentes, negando categoricamente a prática de tráfico, versão que se mostra coerente com a quantidade apreendida e as circunstâncias do caso concreto.<br>Por fim, salienta-se que, embora os depoimentos dos agentes penitenciários sejam válidos como meio de prova, não foram corroborados por outros elementos externos ou testemunhos imparciais, permanecendo isolados e insuficientes para embasar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, sobretudo em local conhecido como ponto de vendas de tráfico, onde a configuração do tipo penal exige prova robusta acerca da finalidade mercantil da substância apreendida.<br>Dessa forma, considerando a ausência de elementos concretos que indiquem a prática de tráfico de drogas, a pequena quantidade de entorpecente apreendida e a confissão do acusado como usuário, impõe-se o reconhecimento de que a conduta se amolda ao disposto no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, não havendo justa causa para a manutenção da imputação pelo crime de tráfico.<br>Nesse contexto, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, na medida em que, havendo dúvida razoável acerca da real destinação da droga apreendida - se para consumo próprio ou comércio - deve prevalecer a interpretação mais favorável ao acusado, em observância à presunção de inocência constitucionalmente assegurada.<br>Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ínfima quantidade de entorpecente apreendida, despida de outros elementos concretos indicativos de tráfico, autoriza a desclassificação da conduta para o artigo 28, caput, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 2.404.580/SP; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.305.069/SP).<br>Ainda:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.<br>2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.<br>3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.<br>4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/2/2022, DJe de 18/2/2022, grifamos).<br>No mesmo sentido julgado mais recente da Sexta Turma:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.<br>1. "Diante da recente decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida no julgamento do Recurso Extraordinário 608.588 (Tema 656 da Repercussão Geral), de rigor o reconhecimento de que os agentes das Guardas Municipais, por integrarem o Sistema Nacional de Segurança Pública, podem executar ações de segurança urbana, incluindo atividades de policiamento ostensivo, como a realização de abordagens e buscas pessoais sempre que houver fundada suspeita" (AgRg no HC n. 902.826/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>2. Acolhendo o novel entendimento da Suprema Corte acima detalhado, deve-se prover o agravo ministerial para cassar a decisão concessiva de habeas corpus que considerara ilegal a busca pessoal realizada por guarda municipal.<br>3. A revaloração das provas não permite afirmar com segurança que a droga apreendida era destinada à venda.<br>4. A apreensão de 30g de maconha, 7g de cocaína e R$ 220,00 não é suficiente para caracterizar a conduta de tráfico de drogas, porquanto dissociada de outros elementos flagranciais do tipo penal em tela, como atividades de mercancia ou petrechos e anotações de comércio ilegal, substrato probatório que se mostra insuficiente para a condenação conforme remansosa jurisprudência.<br>5. Aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a alegação de uso pessoal.<br>6. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade da busca pessoal realizada por guarda civil, e conceder a ordem para desclassificar a conduta para a do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33;<br>CPP, art. 155.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05.11.2015; STJ, HC 681.680/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021.<br>(AgRg no HC n. 872.565/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Agravo regimental impetrado contra decisão que concedeu a ordem de habeas corpus para desclassificar o crime de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul busca desconstituir a concessão da ordem, restabelecendo-se a condenação do agravado no tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, alegando que há provas da atividade de traficância.<br>3. Verifica-se na fundamentação q ue a palavra dos policiais não evidencia, de modo indene de dúvidas, que o agravado seria incumbido da venda e da entrega dos entorpecentes a consumo de terceiros.<br>4. Apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, a pequena quantidade de droga apreendida, aliada ao fato de que o paciente não foi flagrado vendendo ou expondo à venda a droga e à ausência de apreensão de petrechos para a comercialização de drogas, não autorizam a condenação pelo crime de tráfico.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 906.551/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Assim, diante da ausência de provas seguras e inequívocas que demonstrem o intuito mercantil, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime de porte para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente aplicação das medidas despenalizadoras previstas, como medida de justiça material e observância ao princípio da proporcionalidade.<br>Ante o exposto, concedo a ordem para determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que seja procedida a aplicação das medidas cabíveis ao paciente, nos termos do artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA