DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por ZENILDES DAMASCENO DE SOUSA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 262):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame Zenildes Damasceno de Sousa foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 583 dias/multa por tráfico de drogas, conforme artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. O réu foi flagrado com grande quantidade de entorpecentes em via pública, próximo a uma escola, e confessou a prática do tráfico. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em avaliar a dosimetria da pena, a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, a possibilidade de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de Decidir 3. A confissão do réu foi corroborada por provas materiais e testemunhais, incluindo relatos de policiais e apreensão de drogas. 4. A quantidade e variedade de drogas, além da localização próxima a uma escola, justificam a manutenção da causa de aumento de pena e inviabilizam a aplicação do redutor do parágrafo quarto do art. 33 da Lei 11.343/06. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A confissão do réu e as provas corroboram a condenação. 2. A quantidade de drogas e a localização justificam a manutenção da pena e do regime semiaberto. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III. Código de Processo Penal, art. 387, § 2º. Jurisprudência Citada: Súmula 231 do STJ.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 279/289), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e dos artigos 33, 44 e 59 do CP. Sustenta o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista que o acusado é primário, sem qualquer antecedente, não existindo provas nos autos que se dedique a qualquer atividade criminosa, bem como a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 295/299), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 301/302), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 307/315).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 342/345).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>Busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, o Tribunal de origem, ao afastar a privilegiadora, consignou (e-STJ fls. 264/266):<br>De acordo com a denúncia, policiais militares cumpriam ordem de serviço na Rua Barão Carlos de Souza Anhumas, nº 380, avistaram o Apelante na frente de uma escola e notaram que ele manifestou comportamento suspeito, porque assim que viu a viatura escondeu um objeto na roda traseira de um veículo estacionado nas imediações e tentou fugir.<br>Efetuada a abordagem, na busca pessoal os policiais encontraram na posse do réu a quantia de R$205,00 e um aparelho celular. Em seguida os policiais recolheram o objeto que o réu havia escondido e constataram que se tratava de um estojo contendo R$ 18,80, 84 porções de cocaína, 23 pedras de "crack", 02 porções de "Haxixe" e 30 porções de "maconha". O Apelante admitiu a prática do tráfico de drogas e revelou que mantinha mais entorpecentes em uma casa abandonada, os policiais se dirigiram ao local indicado e encontraram uma mochila contendo 2.000 eppendorfs de "crack", 1452 porções de cocaína, 348 porções de "haxixe", 239 eppendorfs de k2, 91 porções de "maconha", 02 tijolos de "maconha", 02 aparelhos celulares, 01 balança de precisão e a quantia de R$1.795,00, em espécie.<br> .. <br>Inviável a incidência da causa especial de redução de pena, seja pela significativa e variada quantidade de drogas apreendidas, seja pelo fato de que o Apelante vinha se dedicando às atividades criminosas, porquanto ele próprio admitiu que há semanas vinha vendendo drogas no local dos fatos.<br>Ora, pela leitura do trecho acima, verifica-se que a incidência da referida minorante foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o acusado não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a expressiva e variada quantidade de entorpecentes apreendidos - 84 porções de cocaína, 23 pedras de "crack", 02 porções de "Haxixe", 30 porções de "maconha, 2.000 eppendorfs de "crack", 1452 porções de cocaína, 348 porções de "haxixe", 239 eppendorfs de k2, 91 porções de "maconha", 02 tijolos de "maconha", totalizando quase 3kg de drogas (e-STJ fls. 138/142), mas, também, a apreensão de 2 aparelhos celulares, 1 balança de precisão e a quantia de R$1.795,00, bem como sua afirmação que vinha vendendo drogas há semanas; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante ocasional.<br>Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Mantida a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão, não se pode falar na fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, nem na possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA