DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em julgamento da Apelação Criminal n. 5000960-36.2022.8.21.0163.<br>Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), à pena de 2 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 600 dias-multa (fl. 243).<br>Recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido para reconhecer o vetor culpabilidade como desfavorável, sem modificação de pena (fl. 381). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO MINISTERIAL. REDUTORA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO. NO CASO EM PARTICULAR, ALÉM DE PRIMÁRIO E PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES, NÃO FORAM APREENDIDOS EM PODER DO RECORRIDO OBJETOS COMUMENTE EMPREGADOS NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. A QUANTIDADE DE DROGA, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA O AFASTAMENTO DA REDUTORA, DE MODO QUE, NO CASO DOS AUTOS, DEVE SER MANTIDA A BENESSE. NA PENA-BASE, VAI NEGATIVADA A VETORIAL DA CULPABILIDADE, COMO POSTULA O MINISTÉRIO PÚBLICO E NEUTRALIZADA A VETORIAL DA QUANTIDADE DA DROGA, A FIM DE SE EVITAR BIS IN IDEM. ASSIM, A FRAÇÃO DA REDUTORA VAI MANTIDA NOS TERMOS DA SENTENÇA (1/2), EM FACE DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA ( 5KG DE MACONHA ), TORNANDO A PENA DEFINITIVAMENTE FIXADA E M 02 (DOIS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO , ASSIM COMO ESTABELECEU O MAGISTRADO SENTENCIANTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA." (fl. 382).<br>Embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados (fl. 400). O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. INCONFORMIDADE MINISTERIAL. AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO FORAM ANALISADAS, SENDO MANTIDA A REDUTORA CONCEDIDA AO ACUSADO. HOUVE A VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS DOS AUTOS, CHEGANDO-SE À CONCLUSÃO EXPOSTA NO ACÓRDÃO. COMO SE OBSERVA, BUSCA O EMBARGANTE MODIFICAR O ACÓRDÃO ATACADO, DESBORDANDO DOS LIMITES DOS DECLARATÓRIOS. OPORTUNA A ADVERTÊNCIA DO EMINENTE MINISTRO ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, DE QUE OS DECLARATÓRIOS NÃO PODEM SER INTERPOSTOS, SALVO CASOS EXCEPCIONAIS, COM O OBJETIVO DE MODIFICAR O JULGADO EM SEU MÉRITO (STJ - 4ª TURMA - RMS 303 - RJ - E DECL - DJU DE 10.06.91, PÁGINA 7.851). TRATA-SE, EM VERDADE, DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ ANALISADA, O QUE NÃO É POSSÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ISSO PORQUE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO SE PRESTAM PARA MODIFICAR A DECISÃO EXARADA, UMA VEZ QUE NÃO SÃO DOTADOS DO CHAMADO EFEITO REGRESSIVO OU DIFERIDO, MAS TÃO SOMENTE DO EFEITO DEVOLUTIVO LIMITADO, PORQUANTO DEVOLVEM AO ÓRGÃO PROLATOR A MATÉRIA IMPUGNADA DE FORMA RESTRITA AOS SEUS FUNDAMENTOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS." (fl. 401)<br>Em sede de recurso especial (fls. 411/426), a acusação apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porque o TJRS manteve a a figura privilegiada a despeito de o recorrido possuir "estrita vinculação com o narcotráfico, exercendo com habitualidade a atividade ilícita" (fl. 421).<br>Em seguida, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL apontou violação ao art. 33, § 3º, do Código Penal e ao art. 42 da Lei de Drogas, porque a quantidade e natureza da droga (5kg de maconha), consiste em circunstância desfavorável, a exigir regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena.<br>Requer o afastamento da minorante e a fixação do regime semiaberto.<br>Contrarrazões de GUILHERME MONACO NUNES VAZ (fls. 431/435).<br>Admitido o recurso no TJRS (fls. 438/440), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 454/457).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL manteve a minorante nos seguintes termos do voto do relator:<br>"No caso em particular, além de primário e portador de bons antecedentes, não foram apreendidos em poder do recorrido objetos comumente empregados na comercialização de entorpecentes, como balança de precisão, embalagens plásticas, caderno com anotações, arma de fogo, entre outros. Para além disso, ainda que a abordagem e prisão do réu não tenha sido obra do acaso, mas sim decorrente de denúncia de que o condutor da motocicleta marca Yamaha/YZF R3, realizava o transporte de substâncias ilícitas, não se verifica dos autos a existência de prévia investigação registrada, que apontasse o réu como traficante de drogas." (fls. 379/380)<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal reconheceu não haver elementos probatórios suficientes para caracterizar a habitualidade delitiva do recorrido, destacando a ausência de instrumentos usualmente vinculados ao comércio de entorpecentes, bem como a inexistência de registros de investigação anterior que o identificassem como traficante, de modo que tais circunstâncias afastam o impedimento à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado.<br>A pretensão do recorrente, de se considerar o depoimento da testemunha Charles Jordani Biberg, para reconhecer a habitualidade delitiva ("informou que abordaram o acusado, encontrando cinco quilos de maconha na mochila. Aduziu que o réu teria comentado que apenas estava transportando as drogas, porém, analisando o celular do réu, percebeu que ele estava recebendo muitas mensagens de pessoas pedindo a droga, apontando que ele havia buscado para vender a droga. Ressaltou que pediam ao acusado 150g, 200g, que eram muitas mensagens, perguntando se ele já havia chegado. Referiu que o acusado confessou que as drogas seriam para ele vender"- fl. 241), implicaria vedado revolvimento da matéria de fato, na forma da Súmula n. 7 do STJ: estar-se-ia a ponderar o conteúdo da declaração da testemunha com os demais elementos considerados pelo TJRS para afastar a conclusão pela habitualidade. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Se o Tribunal de origem, soberano na apreciação do conjunto de fatos e provas dos autos, concluiu que que não ficou comprovado que se dedicam à atividades criminosas ou integrem organização criminosa, mas, ao contrário, exatamente pela ausência dessa prova, tratam-se, aparentemente, de traficantes eventuais, até porque foram absolvidos do crime de associação para o tráfico, reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7 do STJ.<br>2. A natureza e quantidade da droga justificam a modulação da fração de redução em patamar inferior a 2/3.<br>3. A pena-base no mínimo legal e a atuação da ré na empreitada criminosa autorizam a fixação do regime aberto e a substituição da pena, considerado o quantum de pena a ela imposta, inferior a 4 anos.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.174.891/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ<br>1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.431.091/SP, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.<br>2. Todavia, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não determina, por si só, o necessário afastamento do benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 se as instâncias ordinárias concluíram que não há qualquer comprovação nos autos de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>3. Decidindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que o réu não se dedica à atividades criminosas ou integra organização criminosa, o acolhimento da pretensão recursal fundada em sentido contrário, a fim de fazer excluir a minorante do tráfico privilegiado, implicaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em sede de recurso especial, a teor do enunciado nº 7 da súmula desta Corte.<br>4. Agravo improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.683.815/GO, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 19/9/2017.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. NEGADO PROVIMENTO.<br>1. Se as instâncias ordinárias, soberanas no exame das provas, decidem acerca do preenchimento ou não dos requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em critério válido e condizente com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não cabe a esta Corte, que não constitui instância revisora, alterar os pressupostos fáticos tomados no julgamento da causa por meio do reexame de prova, o que é inviável na sede do recurso especial, nos termos do que preceitua o enunciado nº 7 da Súmula desta Corte.<br>2. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no REsp n. 1.530.926/BA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 26/8/2015.)<br>Sobre a violação ao art. 33, § 3º, do CP, o TJRS estabeleceu o regime aberto nos seguintes termos do voto do relator:<br>"E, posteriormente, foi analisada a possibilidade de aumento da pena-base, oportunidade em que se entendeu pela viabilidade de valoração negativa da vetorial da culpabilidade. Ainda, a quantidade da droga foi valorada na terceira fase, bem como foi mantido o regime aberto por ausência de modificação no apenamento imposto." (fl. 400.)<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal, ao examinar a dosimetria, reconheceu a possibilidade de valoração negativa da vetorial da culpabilidade na fixação da pena-base, mas, ao final, manteve o regime aberto, por não haver alteração no quantum da reprimenda imposta que justificasse modificação do regime prisional estabelecido.<br>Tal entendimento não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois a incidência de uma vetorial desfavorável permite, na forma do art. 33, § 3º, do CP, a adoção de regime mais gravoso. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A despeito da pena ser inferior a quatro anos, a autorizar, em princípio a fixação do aberto, notadamente diante de Súmula Vinculante n. 59 do Pretório Excelso, deve ser mantido o regime semiaberto em virtude da circunstância judicial desfavorável da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. "A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 913.641/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME INTERMEDIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase.<br>2. No caso, diante do vetor negativo computado na pena-base, o regime intermediário é o cabível na espécie nos termos do art. art. 33, §2º, "b", do Código Penal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para estabelecer o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.<br>Publique-se<br>Intimem-se<br>EMENTA