DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por HIGOR COSTA REIS, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 305):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese o recorrente tenha negado os fatos perante a autoridade policial (fls. 12/12-verso) e em juízo (mídia), a autoria e a materialidade restaram comprovadas através do Boletim Unificado nº 35863393 (fls. 06/07), do Auto de apreensão (fl. 14), do Auto de constatação de substância entorpecente (fl. 15), do Laudo Pericial nº 6.457/2018 - Exame Químico (fls. 85/86), além da prova oral produzida em sede policial (fls. 10/11) e em juízo (mídia), sendo certo ainda que as palavras dos policiais condutores do flagrante possuem especial relevância em casos como o presente, sobretudo quando em consonância com o conjunto probatório, sendo esta a hipótese em julgamento. 2. Quanto ao decote da circunstância agravante "reincidência", com razão a defesa, porquanto a condenação transitada em julgado existente em desfavor do réu se deu por fatos posteriores aos examinados nesta lide, devendo ser restabelecida a pena mínima do tipo penal em questão. 3. O pedido de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser examinado pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 321/333).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fl. 336/345), alega a parte recorrente violação dos artigos 28 e 33 da Lei nº 11.343/06. Sustenta a desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 349/353), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 354/358), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 360/364).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 391/394).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime de tráfico (e-STJ fls. 302/303).<br>Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Em relação ao benefício do tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>No presente caso, foi afastada a agravante da reincidência, único fundamento que sustentava a não incidência do referido benefício.<br>Assim, não tendo sido demonstrada qualquer outra circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, não há justificativa para a não aplicação do tráfico privilegiado.<br>Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.968.386/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.; AgRg no AREsp n. 1.525.474/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021;AgRg no HC n. 518.533/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; e AgRg no HC n. 490.027/SC, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019.<br>No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade total da droga apreendida (20,5g de cocaína - e-STJ fls. 170/171), mesmo sendo de natureza altamente deletéria (cocaína), o que se mostra razoável e proporcional.<br>Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, reduzida a pena-base ao mínimo legal e aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, fica a reprimenda do envolvido HIGOR COSTA REIS em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Concedo habeas corpus para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado HIGOR COSTA REIS para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA