DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VAGNER SILVA SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500178- 90.2022.8.26.0360.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput e § 4º, do Código Penal - CP).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"APELAÇÃO DEFENSIVA. Estelionato. Pleito objetivando a absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria bem delineadas. Dosimetria que não comporta reparos. Apelo desprovido." (fl. 8)<br>No presente writ, a defesa insurge-se contra a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena, sob o argumento de ser inviável a aplicação de regime mais gravoso ao que teria direito, se considerado o quantum estabelecido na sentença condenatória, sob pena de afronta à orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.<br>Acrescenta que não há fundamentação idônea a justificar o recrudescimento do regime prisional, considerando apenas a reincidência genérica, na medida em que a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, a controvérsia diz respeito ao regime prisional imposto ao paciente, condenado à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 171, caput e § 4º, do CP.<br>Quanto ao tema, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que, atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, c/c o art. 59 do CP - primariedade, condenação por um período não superior a 4 anos e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o sentenciado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, e Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça.<br>No caso em análise, verifica-se que o Tribunal bandeirante - conquanto tenha mantido a pena-base no mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente - considerou a existência de uma única condenação (reincidência), a fim de justificar a imposição do regime fechado para o cumprimento da pena.<br>Nesse contexto, revela-se inidôneo o fundamento do qual se valeu a Corte de origem para recrudescer o regime prisional, por expressa violação do disposto na Súmula n. 269 do STJ, in verbis: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Com igual orientação, confiram-se os seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, mantendo o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena e indeferindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>2. O Tribunal de Justiça fixou a pena-base no mínimo legal e compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantendo o regime semiaberto devido à reincidência do réu.<br>3. O pedido de substituição da pena foi negado com base na reincidência e nas circunstâncias do delito, que indicam a insuficiência da substituição para a repreensão criminal.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a fixação do regime inicial semiaberto para réu reincidente, mesmo com pena inferior a quatro anos, e se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de reincidência.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do STJ admite a fixação do regime semiaberto para réus reincidentes, mesmo com pena inferior a quatro anos, conforme a Súmula 269 do STJ.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é recomendável em casos de reincidência quando as circunstâncias do delito indicam a necessidade de maior rigor na punição.<br>7. A decisão do juízo de origem foi fundamentada na reincidência e na gravidade do delito, não havendo ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. É admissível a fixação do regime inicial semiaberto para réus reincidentes, mesmo com pena inferior a quatro anos, conforme a Súmula 269 do STJ. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é recomendável em casos de reincidência quando as circunstâncias do delito indicam a necessidade de maior rigor na punição."<br>(AgRg no HC n. 953.911/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. REGIME CARCERÁRIO INICIAL. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO RÉU. REGIME MAIS GRAVOSO CABÍVEL (SEMIABERTO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).<br>2. Em que pese a favorabilidade das circunstâncias judiciais e o quantum de pena inferior a 4 anos de reclusão, entende-se que " a  pretensão de abrandamento do regime prisional é contrária à jurisprudência desta Corte, consubstanciada no verbete sumular n. 269, e ao texto expresso da lei, pois o acusado é reincidente e, a teor do art. 33, § 2º, "c", do CP, somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.406.825/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 883.060/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)<br>Reconhecida a inidoneidade das premissas utilizadas para o agravamento do regime prisional, de rigor a reforma do acórdão recorrido quanto ao ponto.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar que a pena imposta ao paciente seja cumprida em regime semi aberto.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA