DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por KAWAI HENRIQUE JACINTO ROSA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão oriundo do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto.<br>Foi negado provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 589/590):<br>EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DESPROVIDOS.<br>I. Caso em Exame Os réus foram condenados por tráfico de drogas, com penas de reclusão e pagamento de dias- multa. Ambos recorreram, alegando ilicitude das provas e insuficiência probatória.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em (i) a alegação de ilicitude da busca e apreensão domiciliar e (ii) a insuficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A busca e apreensão foi considerada lícita, pois o mandado foi expedido para investigar homicídio, e a entrada dos policiais foi autorizada por um morador. A descoberta de drogas foi considerada válida como encontro fortuito de provas.<br>4. As provas apresentadas, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de grande quantidade de drogas e materiais para tráfico, foram consideradas suficientes para a condenação. A alegação de que os réus eram apenas usuários não foi aceita, dado o contexto e as evidências de tráfico.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Preliminares rejeitadas e recursos desprovidos.<br>Tese de julgamento: 1. A validade do encontro fortuito de provas em busca e apreensão autorizada. 2. A suficiência de provas para condenação por tráfico de drogas, mesmo sem ato de mercancia.<br>Legislação Citada:<br>Lei 11.343/06, art. 33, caput, art. 40, VI, art. 33, §4º; Código Penal, art. 33, §3º; Código de Processo Penal, art. 387, §2º.<br>Jurisprudência Citada:<br>STJ, AREsp nº 2.661.334/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024; AgRg no HC nº 933.264/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.09.2024.<br>Daí o presente recurso especial, no qual aponta a defesa violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, aduzindo, para tanto, a ausência de provas produzidas em Juízo suficientes para a manutenção da condenação.<br>Além disso, afirma o malferimento aos arts. 33, § 2º, "c" e 44, III, do Código Penal. Postula, nesse ponto, a fixação do regime prisional menos gravoso e a substituição da pena.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Em primeiro lugar, verifico não assistir razão à defesa no ponto em que aponta, nas razões do recurso especial, a violação ao art. 155 CPP, pois, ao contrário do que sustenta, consta no acórdão recorrido a referência à existência de provas produzidas em Juízo, sobretudo o depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante, corroboradas pelo depoimento prestado em sede policial pela adolescente K V DA S M, além da prova pericial, que aponta para a realização, pelo recorrente, do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006<br>Nesse sentido, concluiu a Corte de origem que (e-STJ fl. 607):<br>(..) a prova converge no sentido da procedência do ius puniendi.<br>Com efeito, havia enorme quantidade e variedade de drogas na residência do réu José, onde, em um dos quartos, também estava o corréu Kawai, juntamente com o adolescente, alegadamente consumindo drogas, porém, a prova dos autos indica que eles estariam, a bem da verdade, embalando drogas, conforme se verifica dos petrechos para pesagem e embalagem das substâncias proscritas.<br>Nesse sentido, o depoimento da adolescente K.V. da S. M., namorada do adolescente envolvido no tráfico, e conforme a qual seu namorado e um rapaz de 18 anos embalavam drogas no local, justamente a idade de Kawai, e com quem justamente estava o adolescente.<br>Ademais, a expressiva quantidade de drogas e sua variedade, bem todos os objetos relacionados ao tráfico somadas ao contexto da prisão e apreensão denotam que as substâncias proscritas eram destinadas à espúria mercancia.<br>Desse modo, a revisão do entendimento firmado pela Corte a quo reclamaria o revolvimento dos elementos fático-probatórios, intento que não se coaduna com a vedação contida na Súmula n. 7 desta Corte.<br>Com relação à dosimetria da pena, decidiu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 609/610):<br>Dito isso, passa-se à análise das penas.<br>As básicas foram elevadas, frente à natureza especialmente danosa da cocaína, além da grande quantidade de substâncias proscritas apreendidas no local, circunstâncias que, na dicção do art. 42, da Lei nº 11.343/06 autorizam o recrudescimento da pena-base.<br>Em seguida, diante da menoridade relativa do acusado Kawai e, reconhecida a atenuante da confissão espontânea relativamente ao corréu José, as penas tornaram aos patamares mínimos.<br>No ponto, causa estranheza a defesa de José intentar a aplicação de atenuante já reconhecida e aplicada na sentença.<br>Em seguida, comprovado o envolvimento do adolescente na espúria mercancia, escorreito o aumento de 1/6 realizado na sentença.<br>Inaplicável, quanto ao réu José, a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pois o próprio acusado admitiu que se dedicava ao narcotráfico, ao guardar drogas e receber mensalmente dinheiro por isso.<br>Já Kawai foi beneficiado com a indigitada minorante, e na maior fração legal, nada havendo aqui que pleitear.<br>As penas, assim, se tornaram definitivas.<br>O regime inicial fechado para José era mesmo imperioso, uma vez que a reprimenda superou 04 anos e foram consideradas duas circunstâncias judiciais negativas, ao passo que, Kawai apenado a menos de 04 anos de reclusão, mas também verificadas as circunstâncias judiciais negativas, inarredável o regime inicial semiaberto, tudo conforme exegese do art. 33, §3º, do Código Penal, c.c. o art. 42, da Lei n.º 11.343/06.<br>Pelas mesmas razões, insubstituíveis as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.<br>O acórdão recorrido, ao manter o regime semiaberto e a negativa de substituição da pena, ajusta-se à orientação desta Corte, haja vista a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Assim, no caso em análise, a elevada quantidade de entorpecentes apreendida justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum de pena aplicado.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO VÁLIDO PARA IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.<br>1. A escolha pelo regime semiaberto se deu a partir de fundamentação concreta, visto que o agravante foi preso transportando grande quantidade de drogas (3kg de cocaína), situação apta à imposição do cumprimento de pena em sua modalidade intermediária.<br>2. "Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF." (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DO DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)<br>Dessarte, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao recorrente seja inferior a 4 anos de reclusão, a análise desfavorável de tal circunstância justifica o recrudescimento do regime, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Da mesma forma, o benefício da substituição da pena não se revela adequado à espécie, ante a negativação da referida vetorial, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do CP.<br>Ilustrativamente:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RELEVANTE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso e afasta a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.088.461/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024, grifei.)<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA