DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de FERNANDO DA SILVA SANTOS, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 7 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 155 §4º, inciso II c. c. artigo 14, inciso II do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa apelou à Corte local, que negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. RECURSO IMPROVIDO. I - CASO EM EXAME 1.1 Apelação interposta pela defesa do réu Fernando da Silva Santos contra a r. sentença que o condenou à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 7 dias-multa no mínimo legal, como incurso no artigo 155 §4º, incisos II combinado com o artigo 14, inciso II do Código Penal. Pleito objetivando o afastamento da qualificadora da escalada e a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. II DO FATO SUBMETIDO A JULGAMENTO 2.1 Apelante que, nas circunstâncias fático-temporais indicadas na denúncia, mediante escalada, tentou subtrair, para si, três barras de alumínio e um batente de porta de alumínio. Réu surpreendido pelos policiais militares quando tentava deixar o local dos fatos. III - RAZÕES DE DECIDIR 3.1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais militares coesos e livres de contradição. Acusado que escalou o portão da propriedade para ingressar no imóvel, onde se apossou de três barras de alumínio e um batente de porta de alumínio. Naquele momento, os policiais militares foram acionados. No local, os agentes de segurança constataram tratar-se de casa não habitada. Contudo, ouviram ruídos vindos do interior do imóvel, motivo pelo qual ingressaram na propriedade. Em seu interior, depararam-se com o réu deixando a residência com os objetos furtados em mãos. Réu confesso. Dolo configurado. Tentativa reconhecida. Acusado que já havia iniciado os atos executórios mas foi surpreendido pelos policiais quando deixava a residência na posse dos objetos furtados. 3.2 Pleito de afastamento da qualificadora. Impossibilidade. Confirmação pela prova oral e pelo exame pericial. Esforço incomum para acessar o imóvel. Inexistência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena. 3.3 Dosimetria. Pena base fixada no mínimo legal. Correto reconhecimento da multirreincidência, considerando as diversas condenações registradas pelo réu. Adequado reconhecimento da confissão espontânea. Compensação parcial. Pena aumentada no patamar de 1/6. Tentativa. Redução no patamar de 1/3. Manutenção do regime prisional. Acusado que registra cinco condenações anteriores indutoras da reincidência, algumas das quais por crimes contra o patrimônio. Demonstração clara a reiterada de descompromisso com a ordem penal. Regime prisional fechado que lehor atende os princípios retributivo e preventivo que norteiam o Direito Penal. Reincidência que afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou mesmo a concessão do sursis. IV DISPOSITIVO 4.1 Recurso conhecido e, no mérito, improvido. JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO RELEVANTES CITADAS Legislação: Código Penal, art. 155, §4º, inciso II; art. 14, inciso II; art. 33, §§2º e 3º; art. 44; art. 77. Jurisprudência: STJ, HC n.º 165.561-AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 02/02/2016. STJ, HC n.º 404.514- PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 06/03/2018. STJ, AgRg no R Esp 1787229/RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 25/08/2020. STJ, AgRg no HC 533.402/SE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 28/04/2020." (e-STJ fls. 8-9).<br>Neste writ, a defesa sustenta fazer jus a regime mais favorável, tendo em vista que "a pena base foi no mínimo legal em razão da ausência de qualquer circunstância judicial desfavorável. Ademais, a conduta pela qual o paciente foi condenado é de menor censurabilidade jurídica, tratando-se de delito desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa, não se justificando, com a devida vênia, a fixação do regime mais rigoroso para cumprimento de pena" (e-STJ, fl. 5).<br>Nesse contexto, requer a concessão do regime prisional mais brando.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Eis o teor do acórdão impugnado acerca da fixação do regime fechado:<br>"O regime inicial fechado não comporta reparos. Muito embora o crime não tenha envolvido em sua execução atos de violência, o acusado registra cinco condenações anteriores transitadas em julgado, algumas das quais por crimes contra o patrimônio. Revela com o seu comportamento reiterado de violação à ordem penal, a falta de compromisso para com os valores relacionados ao bom convívio social. Nessa perspectiva, a fixação do regime prisional mais severo é a que melhor se adequa uma vez considerados os princípios retributivo e preventivo que cercam o Direito Penal. " (e-STJ, fls. 15)<br>Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Na hipótese, malgrado o réu seja reincidente, a repr imenda imposta não ultrapassa os 4 anos de reclusão e tem como favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ.<br>A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. AGRAVANTE REINCIDENTE. ENUNCIADO DA SÚMULA N. 269 DO STJ. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRAVIDADE DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATORIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Inadmissível a análise referente à alegação de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tendo em vista que a referida irresignação não foi analisada pelo Tribunal a quo, por ocasião do julgamento da apelação criminal, não podendo este Tribunal Superior de Justiça enfrentar o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.<br>2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, a situação de reincidência do agente, mesmo quando a pena aplicada é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais são favoráveis, autoriza a fixação do regime semiaberto. Nesse sentido, o enunciado da Súmula n. 269 desta Corte: " é  admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>No caso em apreço, verifica-se que o Tribunal de origem reconheceu adequada a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em virtude da situação de reincidência do sentenciado.<br>3. Nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".<br>Na hipótese dos autos, a Corte estadual justificou a negativa fundamentada na gravidade do delito, asseverando que, "o furto, embora tentado, foi qualificado pelo rompimento de obstáculo, com expressivo prejuízo suportado pela vítima (cerca de R$ 12.000,00)", entendendo não ser a medida socialmente recomendável. Nesse passo, a reforma do entendimento do Tribunal de origem, como pretende a defesa, demandaria o reexame o reexame do material fático-probatório constante dos autos, providência inviável na presente via.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 937.170/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 269 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal - "prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ" (HC n. 320.306/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., Dje 11/10/2016) -, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal ou à medida cautelar, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus, situação não foi identificada no caso.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.<br>3. É possível aplicar o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, nos termos do enunciado da Súmula n. 269 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 959.953/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, contudo, a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto, salvo se por outro motivo o paciente estiver descontando pena em regime mais grave.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA